Redatto in data 30 Ottobre 2025 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

DDL BILANCIO 2026 Neo residenti: nuovo aumento della flat tax e anche per i familiari

Il Disegno di Legge di Bilancio 2026 prevede un ulteriore aumento della flat tax per i neo residenti. L’imposta era già raddoppiata nel corso del 2024, ma solo per il contribuente principale, ora è previsto anche il raddoppio dell’imposta dovuta dai suoi “familiari”.

Le proposte modifiche in sintesi

L’art. 11 del disegno di legge di Bilancio 2026, nel testo approvato dal Governo il 17 ottobre u.s. e bollinato dalla Ragioneria Generale dello Stato, prevede un nuovo aumento della c.d. flat tax per i neo residenti, andando a modificare l’art. 24-bis TUIR.

Il c. 1 lett. a) dell’art. 11 incrementa da € 200.000 a € 300.000 l’importo della flat tax dovuta per ciascun periodo d’imposta ex c. 2 dell’art. 24-bis (questa disposizione riguarda il c.d. “contribuente principale”).

La successiva lett. b) prevede il raddoppio da € 25.000 a € 50.000 della flat tax dovuta dai “familiari”.

Il c. 2 dell’art. 11 disciplina l’entrata in vigore delle due modifiche di cui sopra, che “si applicano ai soggetti che hanno trasferito nel territorio dello Stato la residenza ai fini dell’articolo 43 del codice civile a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge”. Pertanto, la legge di Bilancio 2026 dispone l’aumento solo per il futuro e non modifica gli obblighi tributari di chi aveva già esercitato l’opzione per il 2024 e per gli anni pregressi.

La stabilità del regime

Il regime per i neo residenti, di cui all’art. 24-bis TUIR, era stato introdotto dal Governo Renzi con efficacia dal 2017 (L. 232/2016) al fine di “attrarre individui ad alto potenziale in ragione della disponibilità di rilevanti capitali e risorse finanziarie che possono essere investiti nel nostro Paese” (Circ. AE 23/05/2017 n. 17/E parte III par. 1).

Per quasi otto anni (dal 2017 al 2024) il regime è rimasto immutato e, seppur avvolto da polemiche mediatiche, aveva rispettato con successo la ratio della sua adozione. Infatti, l’afflusso in Italia di HNWI (High Net Worth Individuals) è stato consistente; in ciò certamente aiutato anche dal venir meno di regime attrattivi presenti in altri Stati (e.g. Regno Unito).

Tale stabilità è durata fino alla metà del 2024, quando, con l’art. 2 DL 113/2024 (c.d. Decreto Omnibus, convertito in L.143/2024), la flat tax era stata raddoppiata, passando da € 100.000 a € 200.000 (solo per il contribuente principale).

A commento del Decreto Omnibus diversi autori avevano sollevato il dubbio che la modifica del regime e l’incremento dell’imposta rischiavano di rendere meno attrattivo il regime e, quindi avrebbero, forse, interrotto il flusso di HNWI verso l’Italia.

La stessa Relazione Tecnica al Decreto Omnibus si asteneva dallo stimare se, e quanti, HNWI avrebbero optato per il regime post incremento della flat tax. Nella relazione si legge: “pur ritenendo che dalla disposizione potrebbero derivare effetti positivi per il bilancio dello Stato, alla stessa, prudenzialmente, non si ascrivono sostanziali effetti”. Ciò perché il Decreto Omnibus (così come la norma in commento) disponeva l’aumento solo per il futuro e non in modo retroattivo per chi già beneficiava del regime.

Probabilmente il MEF e il Governo, nel presentare la bozza di legge di Bilancio 2026, hanno avuto riscontri contrari e, cioè, che l’afflusso degli HNWI non si è affatto interrotto, anzi. Si consideri che il pagamento della flat tax relativa al 2024 (cioè con l’imposta già raddoppiata) doveva essere eseguito entro il 30 giugno 2025 con apposito codice tributo NRPP. E’ chiaro, quindi, che il Governo ha proposto gli ulteriori incrementi di imposta avendo a disposizioni tutte le informazioni del caso; e conoscendo anche il numero e il contenuto delle istanze di interpello già presentate dai neo residenti ex art. 24-bis c. 3 TUIR.

Alla luce di ciò, forse, la circostanza che a distanza di soli circa 18 mesi dal Decreto Omnibus, il Governo preveda nuovamente un inasprimento del regime potrebbe non essere vista solo in senso negativo. Infatti, se è vero che il segnale trasmesso all’estero è quello di un regime oggetto di continue modifiche, è anche vero che se il Governo avesse voluto cancellare o minare le fondamenta del regime dei neo residenti, avrebbe proposto l’adozione di ben altre norme.

Invece, il Governo ha confermato tutte le caratteristiche del regime, rendendone “solamente” più oneroso l’accesso e solo per chi trasferisce la residenza in futuro (i.e. dopo l’entrata in vigore della legge di Bilancio), non violando il principio di affidamento. Certamente, ci si potrebbe interrogare su quale siano le ragioni che hanno spinto il Governo ad apportare le modifiche. Si tratta solo di esigenze di cassa? E’ una mossa politica per sottrarsi alle critiche dell’opposizione e dei media che cavalcano l’impopolarità di un regime di favore per chi è già straordinariamente ricco? Forse le due cose assieme? Sia come sia il regime resta; e l’Italia resta attrattiva per gli HNWI, per i quali, forse, ha maggior valore l’esclusione da ogni obbligo dichiarativo, piuttosto che l’aumento di 100mila euro.

L’incremento della flat tax per i familiari

Il Decreto Omnibus del 2024 aveva previsto l’incremento della flat tax solo per il contribuente principale e non per i suoi familiari. Invece, il disegno di legge di Bilancio 2026 prevede per loro il raddoppio della flat tax da € 25mila a € 50mila.

L’applicazione della flat tax ai familiari è regolata dal c. 6 dell’art. 24-bis TUIR. Tale comma non viene modificato dalla norma in commento. Invece, ci si poteva aspettare che il Governo lo riformasse visto che, almeno a parere di chi scrive, presenta profili di irragionevolezza. Ciò soprattutto in uno Stato come l’Italia in cui il principio costituzionale di capacità contributiva (art. 53 Cost) impone obblighi fiscali individuali senza considerare, davvero, l’ambito familiare; tanto che, a differenza di altri Stati, impedisce ai coniugi una dichiarazione congiunta che tenga conto del reddito di entrambi.

Certo ben si comprende che il Legislatore del 2016 abbia voluto agevolare la posizione dei familiari, visto che una persona che trasferisce, da uno Stato ad un altro, la propria residenza fiscale (e con essa anche il centro degli interessi vitali) debba considerare le conseguenze fiscali non solo per sé medesima, ma anche per i propri familiari. Tuttavia, la riduzione della flat tax poteva essere ragionevolmente limitata al coniuge e ai figli minori, ovvero ai figli conviventi di età non superiore ad una certa soglia (e.g. 21-26 anni).

Mentre, sembra sproporzionato, il richiamo all’art. 433 c.c. effettuato dal c. 6 dell’art. 24-bis TUIR. Infatti, ad oggi la flat tax di € 25.000 si applica a ciascuno dei seguenti soggetti: (1) il coniuge; (2) i figli, anche adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi; (3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi; gli adottanti; (4) i generi e le nuore; (5) il suocero e la suocera; e, infine, (6) i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali.

Un elenco vastissimo di soggetti che possono trasferire la residenza in Italia ad un costo fiscale straordinariamente ridotto. In tale ottica il raddoppio della flat tax a € 50.000 avrebbe ben potuto essere accompagnata dalla definizione di un nuovo perimetro del concetto di familiare, cancellando il richiamo all’art. 433 c.c.

Entrata in vigore dell’aumento

I proposti aumenti si applicano a chi trasferisce in Italia la residenza ex art. 43 c.c., dopo l’entrata in vigore della legge di Bilancio (presumibilmente dopo gli ultimi giorni di dicembre). Il richiamo al codice civile dimostra la volontà del Legislatore di fare riferimento ad una data precisa e non al concetto di residenza fiscale che prende in considerazione la maggior parte del periodo d’imposta.

Tuttavia, non è agevole individuare un preciso dies a quo. Infatti, l’art. 43 secondo comma c.c. definisce la residenza il luogo in cui la persona ha la “dimora abituale”. Tale espressione è stata oggetto di centinaia di contributi interpretativi, ma resta comunque dubbia l’individuazione di una data precisa, specialmente nell’ambito della normativa in esame che riguarda gli HNWI.

Quale è la data rilevante? Si deve forse fare rivivere la rilevanza determinante della iscrizione all’Anagrafe del Comune? Ciò dopo che tale riferimento ha perso la sua forza ai fini della residenza fiscale ex art. 2 TUIR?

Oppure, si deve dare rilevanza al momento in cui la persona inizia ad abitare nella casa, considerato che formalmente prima si inizia ad abitare e poi si chiede al Comune di verificare che effettivamente si abita lì? Quali circostanze di fatto rilevano? La data di decorrenza del contratto di affitto, oppure dell’atto di acquisto della casa, oppure la data degli allacciamenti alle forniture?

I dubbi restano, anche perché gli HNWI presentano situazioni diverse dall’ordinarietà. Magari gli HNWI hanno già da anni una casa in Italia tenuta a disposizione solo per una vacanza di qualche settimana; magari hanno dato mandato ad agenti e intermediari di affittare i locali di loro gradimento mesi prima di trasferirsi effettivamente, incuranti del costo dell’affitto di qualche mese in più, ecc.. Forse per gli HWNI rileva il visto di ingresso in Italia (ove esistente)?

L’incertezza è rilevante in quanto in caso di contestazione, l’AE ha affermato che per il pagamento della flat tax non è applicabile il ravvedimento operoso (cosi Circ. AE 23 maggio 2017, n. 17/E, parte III, par. 5.1). In quella sede l’AE si riferiva al pagamento complessino e non ad un errato ammontare, ma l’affermazione rimane.

Quindi, per i contribuenti con situazioni potenzialmente incerte è forse opportuno presentare l’interpello ex art. 24-bis c. 3 TUIR, sperando in una risposta entro il 30 giugno 2026? Infatti. trattandosi di accertamenti su circostanze di fatto su un regime opzionale, potrebbe non essere perfettamente disponibile l’opzione del pagare l’imposta nella misura dei 300.000 per chiedere il rimborso del differenziale di 100.000.

Inoltre, ci si domanda quale sia la situazione dei familiari che trasferiscono la residenza civilistica in Italia in date successive a quella del contribuente principale. Ad es. se i due genitori trasferiscono la residenza a novembre 2025 e i figli (o altri familiari) la trasferiscono a febbraio 2026, cosa succede? I genitori pagano rispettivamente 200mila e 25mila (regime ante legge di Bilancio 2026) e i figli pagheranno 50.000?

In conclusione, emerge che gli HNWI interessati ad esercitare l’opzione del 24-bis debbono sfruttare al meglio questi due mesi prima dell’entrata in vigore della legge di Bilancio 2026 per organizzare al meglio il loro trasferimento in Italia.

Redatto in data 10 Febbraio 2025 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Base fissa S.O.: evoluzione per la tassazione di attività professionali

La Cassazione giunge a conclusioni innovative circa la definizione della base fissa necessaria per la tassazione dei redditi cross border realizzati da professionisti indipendenti (art. 14 del vecchio Modello OCSE) e ai fini della detrazione in Italia delle imposte pagate all’estero (Cass. 31 gennaio 2025 n. 2286).

L’oggetto della controversia

La sentenza riguarda compensi derivanti da attività professionali rese, nell’anno 2014, in favore della Università dello Utah – con la quale la collaborazione durava da anni – ed ammontano a XX dollari, mentre le imposte trattenute ammontano a X dollari. Quindi, il contribuente aveva diligentemente indicato in Unico i redditi di fonte USA derivanti dallo svolgimento di una professione indipendente e aveva detratto le ritenute operate negli USA come credito d’imposta ex art. 165 TUIR. L’AE aveva però negato l’utilizzabilità del credito d’imposta affermando che il contribuente non aveva una base fissa per svolgere la propria attività di lavoratore autonomo negli USA. Pur statuendo che la CTR della Lombardia aveva erroneamente accolto la posizione dell’AE, la sentenza ha dato torto al contribuente interpretando in modo innovativo ed evolutivo la nozione di base fissa contenuta nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia.

La rilevanza sistematica della base fissa

Nel caso in esame la rilevanza della base fissa è dettata dall’art. 14 della Convenzione contro le doppie imposizioni tra USA e Italia. Tuttavia, l’espressione base fissa ricorre in tutte le Convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia, quindi i principi espressi potrebbero avere un’ampia applicazione. La sentenza si discosta, però, da altre decisioni della Cassazione (2116/2024 e 3303/2024).

Torniamo ai principi generali. Le Convenzioni bilaterali hanno lo scopo di ripartire i diritti impositivi tra i due Stati contraenti. Ebbene, relativamente alle professioni indipendenti, la Convenzione ITA/USA stabilisce che, se non vi è base fissa negli USA, i diritti impositivi sono allocati solo all’Italia. Mentre in presenza di una base fissa, i redditi del professionista residente in Italia sono soggetti a tassazione concorrente; cioè gli USA possono tassare ed anche l’Italia può tassare, ma è tenuta a riconoscere il credito d’imposta.

Infatti, l’art. 14 della Convenzione ITA/USA dispone:
“I redditi che una persona fisica residente di uno Stato contraente ritrae dalla prestazione di servizi personali a carattere indipendente sono imponibili soltanto in detto Stato, a meno che tali servizi non siano prestati nell’altro Stato contraente e la persona fisica disponga abitualmente in detto altro Stato di una base fissa per l’esercizio delle sue attività, ma in tal caso i redditi sono imponibili in detto altro Stato unicamente nella misura in cui sono attribuibili a detta base fissa.”

Come si nota, dunque, il discrimen tra: (i) tassazione concorrente sia negli USA e sia in Italia; ovvero (ii) tassazione esclusiva in Italia, è costituito dall’esistenza di una base fissa del libero professionista negli USA. Pertanto, affermando l’assenza di una base fissa negli USA, l’AE aveva stabilito: (1) che il reddito del contribuente non doveva essere assoggettato ad imposta negli USA; e conseguentemente (2) che le imposte prelevate all’estero in violazione della Convenzione non possono essere detratte ex art. 165 TUIR da quelle dovute in Italia sul reddito di fonte USA.

Le argomentazioni sub (1) e (2) sono corrette in linea di principio e sono già state affermate chiaramente dalla “famosa” Circ. AE 5
marzo 2015 n. 9/E (par. 2.4) di commento all’art. 165 TUIR. L’AE afferma che nel caso in cui un soggetto residente in Italia produca reddito in uno Stato con cui è in vigore una Convenzione contro le doppie imposizioni, è possibile computare il credito per le imposte pagate all’estero nel limite della ritenuta convenzionale. Se lo Stato estero ha applicato una ritenuta più alta di quella convenzionale, la differenza, non accreditabile in Italia, potrà essere oggetto di rimborso nello Stato estero, secondo le modalità ivi previste.

Cioè a dire che, se ad es. sulle royalties, la Convenzione prevede una imposizione estera massima del 15% e lo Stato estero preleva una ritenuta del 25%, il contribuente potrà utilizzare come credito il 15%, ma non tutto il 25%, il differenziale del 10% dovrà essere richiesto come rimborso allo Stato estero. Evidentemente, e a maggiore ragione, il ragionamento, vale se la Convenzione esclude del tutto i diritti impositivi dello Stato estero; quindi se lo Stato estero preleva le imposte in violazione della Convenzione, dette imposte non possono essere utilizzate in detrazione ex art. 165 TUIR.

Tornando al caso in esame, il punto controverso non erano i principi sopra esposti, ma l’esistenza o meno della base fissa. L’AE aveva contestato l’utilizzabilità del credito d’imposta ex art. 165 TUIR, perché aveva affermato: (i) che il contribuente non aveva una base fissa negli USA; quindi (ii) gli USA non avevano il diritto di tassare i redditi del contribuente ex art. 14 della Convenzione USA/ITA; e quindi (iii) le imposte americane non potevano essere utilizzate come credito in Italia.

Base fissa e S.O.: quali differenze

La sentenza in commento giustamente ricorda che la definizione di base fissa non è contenuta né nell’ordinamento interno, né nella Convenzione ITA/USA. Pertanto, spetta al giudice stabilirne il significato. Per giungere alle proprie conclusioni, la sentenza si esprime sulla valenza del Commentario OCSE, sui principi interpretativi dettati dalla Convenzione di Vienna e sulle conseguenze legate al fatto che l’Italia ha apposto una riserva sia all’art. 3 e sia all’art. 7 del Modello OCSE. Le riserve riguardano il fatto che l’articolo 14 è stato espunto dal Modello OCSE del 2000.

Il riferimento all’art. 7 del Modello OCSE per i redditi d’impresa deve essere chiarito. I principi ispiratori che regolano l’art. 7 e l’art. 14 (ora espunto) del Modello OCSE sono i medesimi, cioè: (a) i redditi d’impresa di un soggetto non residente sono tassati nello Stato della fonte solo se realizzati attraverso una S.O. ivi localizzata; così come (b) i redditi di professioni indipendenti sono tassati nello Stato della fonte solo se realizzati con una base fissa.

Come è noto, per i redditi d’impresa il medesimo principio è sancito anche nell’ordinamento italiano dal combinato disposto dell’art. 23 c. 1 lett. e) e dall’art. 162 TUIR. Mentre, per i redditi di lavoro autonomo, in assenza di una Convenzione, il criterio di territorialità espresso dall’art. 23 c. 1 lett. d) TUIR non richiede la presenza di una base fissa essendo sufficiente che i redditi derivino da “attività esercitate nel Territorio dello Stato”.

In assenza di una definizione espressa di base fissa, la Cassazione aveva affermato che i due concetti di base fissa e S.O. erano sovrapponibili. Ad es. è stato affermato che le prestazioni di professioni indipendenti sono “tassate in Italia, a mente dell’art. “dell’art. 14 della Convezione, in presenza di una base/sede fissa in Italia, concetto del tutto assimilato a quello di stabile organizzazione, tanto che in linea generale l’art. 14 stesso è stato rimosso dal commentario OCSE proprio per tale ragione, sebbene l’Italia abbia espresso sul punto una riserva, ed in ogni caso per la definizione il suddetto commentario rimanda all’art. 7 e da qui all’art. 5.” (Cass. 22 gennaio 2024 n. 2116, ribadita da Cass. 5 febbraio 2024 n. 3303 – sentenze per altro citate da Cass. 2286/2025 in commento).

Le innovative affermazioni

Per la Cassazione è evidentemente molto difficile individuare concretamente in cosa si sostanzierebbe il quid minus che permetterebbe allo Stato della fonte di tassare i redditi anche in assenza di una stabile organizzazione (S.O.). La sentenza propone come principale lente interpretativa la presenza fisica.

La Cassazione, infatti, afferma che è necessario svincolare la nozione di base fissa dalla fissa materialità di una postazione, per collegarla al luogo dove l’attività viene fisicamente svolta. In tal senso il termine “fissa” riguarderebbe solo la continuità dell’attività in loco, accompagnata dal soggiorno continuativo del contribuente non residente, che svolga l’attività in modo indipendente anche con modalità che prescindono dalla stanzialità e dall’utilizzo di un solo luogo fisico (par.
20.19).

Osservazioni

La sentenza in commento è rivolta ad un professionista residente in Italia che svolge l’attività all’estero per la quale subisce una tassazione alla fonte. Quindi, l’ampliamento della nozione di base fissa sarebbe solo favorevole, perché permetterebbe una maggiore creditabilità in Italia, ex art. 165 TUIR, delle imposte subite nello Stato estero.

Tuttavia, se letta a contrariis, cioè nell’ottica di un professionista straniero che svolge attività in Italia, l’affermazione per cui la base fissa è “qualche cosa in meno” della S.O., è foriera di grandi incertezze. Ciò perché diverrebbero fonti di redditi imponibili in Italia numerose situazioni che prima non lo erano.

Negando la sovrapposizione della definizione di base fissa e di S.O., vengono a saltare gli argini previsti dalla definizione normativa di S.O., e così le pretese dell’AE potrebbero dilagare.

Le incertezze nasceranno anche dal fatto che la conclusione della Cassazione è innovativa rispetto alla prassi internazionale in tema di Convenzioni, con la conseguenza che verranno a crearsi conflitti interpretativi tra le autorità fiscali italiane e straniere.

Se la Cassazione 2286/2025 verrà adottata dall’AE, forse ai contribuenti converrà invocare la procedura amichevole prevista dalle Convenzioni.

Tuttavia, gli argomenti andranno valutati e approfonditi con attenzione, anche se non sono esenti da critiche per la loro indeterminatezza e assenza di appigli testuali. Infatti, gli stessi propongono una interessante interpretazione evolutiva delle Convenzioni sottoscritte dall’Italia per renderle applicabili a situazioni divenute attuali solo dopo l’enorme sviluppo delle telecomunicazioni.
La Cassazione non cita espressamente il fenomeno del remote working o quello dei nomadi digitali, ma quello potrebbe essere l’obbiettivo, in vista di una loro attrazione a tassazione.

Fonte: Cass. 31 gennaio 2025 n. 2286

Redatto in data 16 Dicembre 2024 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Regime impatriati: dal 2025 estensione gratuita per il secondo
quinquennio

In tema di regime degli impatriati, dal 1° gennaio 2025 è prevista un’estensione gratuita per coloro che iniziano il secondo quinquennio. Per tali contribuenti, infatti, i primi 5 periodi d’imposta scadono al 31 dicembre 2024 (2020-2024) e l’estensione si applica per il quinquennio 2025-2029.

I lavoratori che accedono al secondo quinquennio del regime degli impatriati (2025-2029) possono farlo gratuitamente comunicando, dal 1° gennaio 2025, ai propri datori di lavoro la volontà di beneficiare della estensione temporale del regime e dichiarando di soddisfare tutte le condizioni per poterne beneficiare.

Si ricorda che il regime speciale per lavoratori impatriati, di cui all’art. 16 D.Lgs. 147/2015 (c.d. Decreto Internazionalizzazione), prevede, a decorrere dal periodo di imposta 2016, una tassazione agevolata dei redditi prodotti dai contribuenti che trasferiscono la residenza fiscale in Italia e che si impegnano a risiedervi per almeno un certo numero di periodi di imposta (inizialmente solo 2 periodi d’imposta), svolgendo attività lavorativa nel territorio italiano.

Nell’ambito delle varie “edizioni” della norma sono cambiate le percentuali di abbattimento dell’imponibile fiscale dei redditi agevolabili. Nel 2016 l’abbattimento era fissato al 50%, poi è stato incrementato al 70% (cioè la base imponibile era costituita solo dal 30%), ed in alcuni casi addirittura al 90%. Ciò per i primi 5 anni.

L’estensione del regime degli impatriati per i 5 anni

Il regime previsto dal Decreto Internazionalizzazione è stato oggetto di importanti modifiche apportate dall’art. 5 DL 34/2019 (c.d. Decreto Crescita, in vigore dal 1° maggio 2019 ma convertito, con modificazioni, dalla L. 58/2019, in vigore dal 30 giugno 2019). Le modifiche sono in vigore a partire dal periodo di imposta 2020.

Tra le modifiche vi è anche quella prevista dal Decreto Crescita che ha introdotto l’art. 16 c. 3-bis D.Lgs. 147/2015 e che prevede l’applicazione delle agevolazioni per ulteriori 5 periodi di imposta ai lavoratori con almeno un figlio minorenne o a carico, anche in affido preadottivo, e ai lavoratori proprietari di almeno un’unità immobiliare di tipo residenziale in Italia, successivamente al trasferimento in Italia o nei dodici mesi precedenti al trasferimento.

Di fatto, il Decreto Crescita, a partire dal 2020, ha esteso (al ricorrere di condizioni non certo stringenti) la detassazione del reddito (al 50%) per renderla fruibile su un arco temporale massimo di dieci periodi di imposta (5 più 5).

La Circ. AE 28 dicembre 2020 n. 33/E ha chiarito le condizioni per l’applicazione della estensione temporale del regime per ulteriori 5 anni. Una estensione che è gratuita, ma solamente a fare data dall’anno 2000.

Infatti, il Decreto Crescita, come definitivamente entrato in vigore a fine giugno 2019, prevedeva l’estensione solo per i soggetti che si erano trasferiti in Italia dopo la metà dell’anno 2019, acquisendo la residenza fiscale italiana a partire dall’anno 2000. Ciò anche se inizialmente il DL era entrato in vigore dal 1° maggio 2019.

In altri termini vi era una sorta vuoto per chi si era trasferito in Italia prima del 2020 incluso quelli trasferiti nei mesi di maggio e giugno 2019, acquisendo la residenza fiscale già dal 2019 (per la maggior parte del 2019).

Il Legislatore era quindi intervenuto nuovamente sul tormentato regime degli impatriati con l’art. 13-ter DL 124/2019, convertito con modificazioni dalla L. 157/2019, nell’intento di superare la disparità di trattamento tra i soggetti che avevano trasferito la residenza fiscale nel territorio dello Stato a decorrere dal 3 luglio 2019 (cioè dopo la metà dell’anno e acquisendo la residenza fiscale solo dal periodo di imposta 2020) e i soggetti rientrati a decorrere dal 30 aprile 2019 (giorno anteriore all’entrata in vigore del Decreto Crescita che avevano acquisito la residenza nel 2019).

In particolare, con l’art. 13-ter il Legislatore ha esteso anche nei confronti di questi ultimi le maggiori agevolazioni disposte dal Decreto Crescita nei confronti dei lavoratori che avessero trasferito in Italia la residenza fiscale dal 2020 e tra queste agevolazioni anche l’estensione per il secondo quinquennio.

La citata Circ. AE 28 dicembre 2020 n. 33/E era espressamente volta a fornire chiarimenti interpretativi in relazione alle modifiche normative intervenute nel 2019. Il par. 3 di detta circolare commenta l’estensione per l’ulteriore quinquennio, mentre il par. 6 indica quali siano le modalità di fruizione dell’agevolazione e prevede ad es. che per beneficiare del regime agevolativo (per il primo quinquennio), il lavoratore dipendente deve presentare una richiesta scritta al datore di lavoro.

Estensione quinquennale a pagamento o gratuita?

Il quadro normativo sopra descritto prevede una estensione gratuita per il secondo quinquennio ma solo dal 2020 in poi. Per tali contribuenti i primi 5 periodi d’imposta scadono al 31 dicembre 2024 (2020-2024) e l’estensione si applica per il quinquennio 2025-2029. Tuttavia, una ulteriore modifica legislativa è intervenuta a cambiare la situazione.

Infatti, l’art 1 c. 50 L. 178/2020, modificando l’art. 5 del citato Decreto Crescita del 2019, ha previsto per gli impatriati ante Decreto Crescita l’estensione quinquennale a pagamento del 10% ovvero del 5% (a seconda delle condizioni) dei redditi prodotti nell’ultimo dei 5 anni agevolati.

La novità è stata oggetto di specifiche prescrizioni da parte dell’Agenzia delle Entrate con il Provv. 3 marzo 2021 n. 60353. Il Provvedimento detta tutte le modalità operative per poter beneficiare della estensione.

Nello specifico, quali sono i soggetti interessati dall’obbligo del pagamento?

In sintesi, il predetto art 1 c. 50 L. 178/2020 stabilisce che l’obbligo riguarda i soggetti che:

• siano iscritti all’Aire (cioè i cittadini italiani residenti all’estero) ovvero che siano cittadini di Stati membri dell’Unione europea;
• abbiano già trasferito la residenza in Italia prima dell’anno 2020 e che alla data del 31 dicembre 2019 risultino già beneficiari del regime degli impatriati previsto dall’art. 16 D.Lgs. 147/2015.

Ne consegue che al lavoratore dipendente che ha beneficiato del regime a partire dal periodo d’imposta 2019, il quinquennio è scaduto al 31 dicembre 2023 (2019-2023) e, quindi, avrebbe dovuto comunicare l’opzione per l’estensione al datore di lavoro e pagare entro il 30 giugno 2024, come previsto dal Provv. AE n. 60353/2021.

A tal riguardo, però, si pone un dubbio: i soggetti che si sono trasferiti in Italia nei mesi di maggio e giugno 2019, che hanno quindi acquisito la residenza nel 2019 e che già nel 2019 già beneficiavano del regime degli impatriati erano tenuti al pagamento oppure potevano beneficiare della estensione gratuita per effetto del combinato disposto delle varie modifiche come illustrato anche dalla Circ. AE 28 dicembre 2020 n. 33/E? L’art 1 c. 50 L. 178/2020 non sembra permettere distinzioni, ma il punto meriterebbe un chiarimento da parte dell’Amministrazione Finanziaria.

Le comunicazioni previste dal Provvedimento AE n. 60353/2021

A rigore, le formalità previste dal Provvedimento AE n. 60353/2021 (comunicazione al datore di lavoro, pagamento ecc.) sembrerebbero essere disposte solo per gli impatriati che beneficiavano già del regime per il 2019 (estensione a pagamento) come sopra descritto, e non per quelli per cui l’estensione è gratuita – a partire dal 2020 – e per i quali il secondo quinquennio inizia nel 2025 fino al 2029 (il primo quinquennio 2020-2024).

Tuttavia, è senza dubbio opportuno (se non addirittura necessario) che i dipendenti comunichino ai propri datori di lavoro la volontà di beneficiare della estensione temporale del regime, dichiarando di soddisfare tutte le condizioni per poter beneficiare del regime per ulteriori 5 periodi d’imposta.

Onde sollevare il datore di lavoro da oneri interpretativi sarebbe anche opportuno comunicare le evidenze documentali che comprovino il soddisfacimento delle condizioni previste dalla norma, ad esempio acquisto dell’immobile o presenza di uno più figli a carico. Tale comunicazione potrebbe avvenire già nel mese di dicembre 2024 ovvero nei primi giorni di gennaio 2025. In tal modo il datore di lavoro potrà più agevolmente continuare ad applicare il regime agevolativo senza procedere ad effettuare le ritenute piene con il relativo e successivo conguaglio.

Redatto in data 15 Maggio 2024 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Conferimenti di partecipazioni e azienda: ampliato il realizzo
controllato

Nell’ambito della Riforma fiscale, l’art. 18 dello schema di D.Lgs. per la revisione dell’IRPEF e dell’IRES interviene sulla disciplina dei conferimenti, ampliando l’ambito di applicazione del regime del realizzo controllato.

Conferimenti minusvalenti

Il Decreto approvato, in via preliminare, dal Consiglio dei Ministri conferma in forma legislativa l’applicabilità del regime del “realizzo controllato” ai casi di conferimenti minusvalenti. In tal senso viene aggiunto il c. 1-bis all’art. 175 TUIR e viene sostituito il c. 2 dell’art. 177 TUIR.

Gli operatori avevano sempre ritenuto (in linea con Ris. AE 38/E/2012 confermata dalla Ris. AE 56/2023) che il realizzo controllato fosse applicabile anche ai conferimenti minusvalenti. Tuttavia, in alcuni recenti interventi, l’AE si era espressa in senso contrario (Principio di diritto 10/2020 e Risp. AE 537/2020). Quindi, era necessario un intervento del Legislatore al fine di dare certezza agli operatori.

Il regime del “realizzo controllato” prevede che, ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente, viene dato rilievo al valore di iscrizione della partecipazione nel bilancio della società conferitaria, con ciò introducendo una deroga alla regola generale di cui all’art. 9 TUIR, che individua, invece, il corrispettivo nel valore normale.

Pertanto, come chiarito dalla Ris. AE 56/2023, il reddito del conferente non è determinato sulla base del valore normale delle partecipazioni conferite (ex art. 9 TUIR), bensì sulla differenza tra l’aumento del patrimonio netto effettuato dalla conferitaria per effetto del conferimento e il costo fiscale della partecipazione conferita.

Prima del Decreto, non vi era una disciplina per i casi dei conferimenti con i quali il conferente realizza una minusvalenza. Le ipotesi sul tavolo erano due:
i) il regime del realizzo controllato non poteva trovare applicazione; ovvero
ii) il regime trova applicazione ma la minusvalenza non è deducibile, se non nel caso in cui anche il valore normale della partecipazione conferita è inferiore al costo fiscale del conferente.

Esempio

Si ipotizzino i seguenti dati: costo fiscale della partecipazione per il conferente 100; valore normale della partecipazione 500; e iscrizione in bilancio della conferitaria 80. Nel caso sub (i), non trovando applicazione il realizzo controllato, il conferente avrebbe realizzato un reddito di 400 (500-100); nel caso sub (ii) il conferente avrebbe realizzato una minusvalenza non deducibile di 20 (80-100) (non deducibile perché il valore normale di 500 supera il costo fiscale di 100).

Opportunamente il Decreto conferma l’applicabilità del regime del realizzo controllato anche per i conferimenti minusvalenti, prevedendo la indeducibilità “nei limiti della differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni conferite e il loro valore normale, determinato ai sensi dell’articolo 9, comma 4” (questo il testo dell’art. 175 c. 1-bis TUIR; analoga disposizione si ritrova nel nuovo testo dell’art. 177 c. 2 TUIR).

Conferimenti di società ed enti non residenti

Con la sostituzione del c. 2 dell’art. 177 TUIR il Decreto espande l’ambito di applicazione del regime del realizzo controllato anche ai conferimenti di società ed enti non residenti (a favore di soggetti residenti di cui all’art. 73 c. 1 lett. a) e b) TUIR).

Il nuovo c. 2 prevede, infatti, che il realizzo controllato si applichi ai “conferimenti di azioni o quote in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce, ai sensi dell’art. 2359 c. 1 n. 1) c.c., il controllo di una società di cui all’art. 73 c. 1 lett. a) o d) TUIR”.

Il riferimento alla lettera d) dell’art. 73, prima non presente, permette di applicare il regime anche ai conferimenti aventi ad oggetto quote di partecipazione in “società e gli enti di ogni tipo, compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato.”

La modifica è evidentemente volta superare i profili di incompatibilità con le libertà fondamentali del diritto Ue, tuttavia deve essere sottolineato che il riferimento alla lett. d) dell’art. 73 non è limitante alle sole entità UE. Quindi, il realizzo controllato sembrerebbe poter riguardare i conferimenti di partecipazioni in tutte le società (ed enti) non residenti in Italia.

L’integrazione del controllo

Il Legislatore modifica il comma 1 e sostituisce il comma 2 dell’art. 177 al fine di ampliare il requisito della integrazione del controllo.

Come è noto, il realizzo controllato si applica ai conferimenti che comportano per il conferente l’acquisizione del controllo della società conferita. Ad oggi era in qualche modo incerto se il regime si applicasse sempre anche al caso in cui il conferimento fosse a favore di una conferitaria che già detenga una partecipazione di controllo nella conferitaria.

Attualmente l’art. 177 commi 1 e 2 dispongono che la disciplina si applica ai conferimenti “mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’art. 2359 c. 1 n. 1) c.c., [….] ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo“.

Nonostante le critiche della dottrina, l’espressione “in virtu’ di un obbligo legale o di un vincolo statutario” è stata interpretata dall’AE come un requisito ulteriore rispetto al semplice incremento del controllo; nel senso che l’incremento dovesse avvenire proprio in forza di obblighi legali o statutari.

Opportunamente, il Decreto prevede la cancellazione di tale espressione, sia dal comma 1 che dal comma 2 dell’art. 177 TUIR, così che il realizzo controllato sia disponibile, senza ulteriori incertezze o condizioni, anche per i conferimenti che semplicemente incrementano una partecipazione già di controllo.

Analogamente, il Decreto (art. 18 c. 1 lett. d) prevede la cancellazione della stessa espressione anche dall’art. 178, c.1 lett. e) TUIR relativo alle operazioni di scambi di partecipazioni fra soggetti residenti in Stati UE. Con l’approvazione del Decreto il regime di neutralità per i conferimenti e scambi di partecipazioni intracomunitari sarà pienamente applicabile alle integrazioni di controllo, senza ulteriori condizioni.

Conferimenti di partecipazioni di collegamento

Il Decreto prevede la sostituzione del comma 2-bis e l’introduzione dei commi 2-ter e 2-quater dell’art. 177 TUIR al fine di rendere (molto) meno stringenti le condizioni per l’applicazione del regime del realizzo controllato. In sintesi, le modifiche apportate dal Decreto riguardano due aspetti:
– la possibilità di tenere in considerazione anche conferimenti fatti da famigliari ex art. 5 c. 5 TUIR, superando così la condizione di unipersonalità della conferitaria e prevedendo che per verificare il superamento della soglia della “partecipazione di collegamento” si tenga conto di tutti i conferimenti effettuati dai famigliari; e
– una nuova definizione di società “holding”.

Nozione di holding (art. 177 comma 2-bis TUIR)

Ad oggi l’art. 177 c. 2-bis lett. b) prevede disposizioni molto restrittive nei casi di conferimenti aventi ad oggetto società holding poiché impone di verificare il superamento della soglia della partecipazione di collegamento per tutte le società partecipate dalla società conferita direttamente e indirettamente, che esercitano una impresa commerciale; e ciò tenendo conto del demoltiplicatore lungo la catena partecipativa. La norma è stata, da subito, severamente criticata dalla dottrina, che ha sottolineato che ad oggi è sufficiente che anche una sola partecipata non si qualifichi, per rendere del tutto inapplicabile il realizzo controllato.

Il Decreto rende molto meno stringente tale condizione introducendo un nuovo comma 2-ter all’art. 177 TUIR, che interviene su più aspetti.

In primo luogo, la nuova norma prevede una definizione puntuale della nozione di “holding”, facendo riferimento ai criteri previsti dall’art. 162-bis TUIR, e andando a verificare la prevalenza dell’attività di assunzione di partecipazione con il riferimento al dato oggettivo e più facilmente verificabile dei valori contabili emergenti dall’attivo patrimoniale della società conferita.

In secondo luogo, viene ristretto il criterio del “look-through“, limitando la verifica del livello di partecipazione (di collegamento o meno) alle sole società di primo livello, cioè quelle detenute “direttamente” dalla “holding” conferita. Solamente nel caso in cui la società partecipata dalla “holding” sia a sua volta una “holding” si dovrà spostare l’esame alle partecipate di secondo livello, cioè le società detenute “indirettamente” dalla società conferita (attraverso una holding di secondo livello e così via).

Inoltre è previsto che le particolari verifiche relative alla società “holding” non siano applicabili nel caso in cui la società conferita sia negoziata in mercati regolamentati.

Modifiche all’art. 176 TUIR in tema di conferimenti di azienda

L’art. 18 c. 1 lett. b) del Decreto modifica inoltre l’art. 176 c.1 secondo periodo TUIR, al fine di chiarire che nel valore dell’azienda conferita deve essere compreso anche l’avviamento.

Redatto in data 13 Novembre 2023 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Manovra 2024: regime PEX sulle plusvalenze per le società europee

L’art. 16 del DDL di Bilancio 2024 introduce il regime della partecipation exemption sulle plusvalenze da cessione di partecipazioni qualificate a favore delle società residenti in Stati UE e SEE prive di stabile organizzazione in Italia, in linea con quanto affermato dalla Cassazione  con le sentenze n. 21261 e 27267 del 2023.

Regime attuale

Le plusvalenze realizzate dai soggetti non residenti (siano essi società, enti o persone fisiche) con la cessione di partecipazioni
in società residenti in Italia sono soggette ad un regime molto frastagliato.

L’art. 23 c. 1 lett. f ) TUIR detta il principio generale per cui dette plusvalenze sono imponibili in Italia.

Tuttavia, per le sole plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni non qualificate (art. 67 c. 1. lett. c-bis TUIR), si applicano varie eccezioni oggettive e soggettive, ed eccezioni alle stesse eccezioni.

In primo luogo, in forza del n.1. dell’art. 23 c. 1 lett. f ) TUIR, sono (oggettivamente) escluse da tassazione le plusvalenze realizzate con la cessione di partecipazioni non qualificate in società negoziate in mercati regolamentati.

In secondo luogo, l’art. 5 c. 5 D.Lgs. 461/97, dispone che i soggetti residenti all’estero di cui all’art. 6 c. 1 D.Lgs. 239/96 (investitori istituzionali White List) non sono soggetti ad imposta in Italia per le plusvalenze da partecipazioni non quali cate.

In terzo luogo, il c. 5-bis del medesimo art. 5 D.Lgs. 461/97 pone una eccezione al predetto c. 5 (riportando l’imponibilità in Italia) con riferimento alle cessioni di partecipazioni non qualificate in società residenti in Italia il cui valore, per più della metà, deriva, in qualsiasi momento nel corso dei 365 giorni  che precedono la loro cessione, direttamente o indirettamente, da beni immobili situati in Italia.

In estrema sintesi, l’art. 16 DDL di Bilancio 2024, lascia invariata la disciplina delle plusvalenze da cessioni da partecipazioni non qualificate, mentre interviene per disciplinare il regime di tassazione applicabile ad alcune (limitate) ipotesi di plusvalenze e minusvalenze da partecipazioni qualificate. La norma,  di fatto, consente l’applicabilità del regime PEX (art. 87 TUIR) a quei soggetti UE e SEE che ne avrebbero diritto se fossero residenti in Italia.

Ne emerge un quadro complesso per cui il medesimo soggetto, dovrà confrontarsi con discipline diverse a seconda che ceda una partecipazione qualificata ovvero una non qualificata.

Si ricorda che in base al nuovo art. 23 c. 1-bis TUIR (introdotto dall’art. 1 c. 96 L. 197/2022) sono imponibili in Italia anche di plusvalenze realizzate con la cessione di società non residenti il cui valore, per più della metà, deriva, direttamente o indirettamente, da beni immobili situati in Italia. La modi ca in esame  potrebbe incidere anche su tali fattispecie.

La Cassazione e la violazione dei Principi UE

L’intervento del Legislatore, sembra aver voluto evitare la violazione dei principi comunitari della libertà di stabilimento delle persone (art. 49 TFUE) e della libera circolazione dei capitali (art. 63 TFUE) che era stata affermata dalla Cassazione  con le sentenze n. 27267 del 25 settembre 2023 e n. 21261 del 19 luglio 2023, che hanno sancito l’esistenza di una illegittima discriminazione nel regime domestico.

In particolare, la Cassazione  ha affermato che il regime PEX della esenzione del 95% delle plusvalenze (ex art. 87 TUIR) è sovrapponibile al caso esaminato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 19.11.2008 nella causa C-540/07 che aveva sancito la contrarietà ai principi UE del regime italiano che all’epoca prevedeva una imposizione “piena” sui dividendi pagati a società residenti nella UE. Infatti, la causa C-540/07 prendeva le mosse  dalla procedura di infrazione della Commissione contro l’Italia n. C(2006) 2544 del 28.6.2006. All’epoca il Legislatore è intervenuto (con l’art. 1 c. 67 L. 244/2007) introducendo il c. 3-ter all’art. 27 DPR 600/73, per prevedere l’applicazione della ritenuta in misura ridotta al 1,2% per i dividendi pagati a favore di soggetti UE e SEE. In molte parti tale norma del 2007 è simile a quella in esame  e quindi costituisce una base di interpretazione della norma in esame.

Ciò spiega, la complessa articolazione del testo dell’art. 16 in commento. Esso non vuole avere una portata generale ma intende escludere solamente la diretta violazione dei principi comunitari per quei soggetti che avrebbero beneficiato della PEX se fossero stati residenti in Italia.

Principi generali per le società non residenti

Ciò premesso riprendiamo l’esame dei principi generali. Ai sensi dell’art. 151 c. 3 TUIR le società e gli enti commerciali non residenti, senza stabile organizzazione in Italia, determinano il reddito imponibile secondo le disposizioni del Titolo I del TUIR, cioè in base alle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR.

Tali soggetti non possono quindi beneficiare del regime PEX sulle plusvalenze disposto dall’art. 87 TUIR (che è incluso nel Titolo II del TUIR che disciplina l’IRES). Invece, il regime PEX è applicabile alle società ed enti non residenti che hanno una stabile organizzazione in Italia in base all’art. 152 TUIR.

In assenza di stabile organizzazione le plusvalenze costituiscono “redditi diversi” in base all’art. 67 TUIR e sono determinate/quantificate ai sensi delle art. 68 TUIR.

Ciò spiega perché il DDL Bilancio 2024 interviene per modi care l’art. 68 TUIR introducendo un nuovo c. 2-bis (e modificando per coerenza di richiami anche il c. 5).

In altri termini, il DDL Bilancio 2024:

si rivolge solo agli enti commerciali non residenti privi di stabile organizzazione in Italia;

lascia immutata la generale imponibilità (IRES al 24%) delle plusvalenze come redditi diversi  ex art. 67 TUIR in combinato con l’art. 151 TUIR;

lascia immutata la disciplina delle cessioni da partecipazioni non qualificate (già esaminata in precedenza);

non detta una disciplina generale per tutte le plus da partecipazioni qualificate, ma prevede imponibilità limitata al 5% solamente per alcune specifiche situazioni. Convenzioni contro le doppie imposizioni e MLI Bisogna  però ricordare che in ambito UE o SEE: l’imponibilità in Italia delle plusvalenze è attualmente esclusa da tutte le convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia ad eccezione di quella con la Francia (e solo per alcun i casi). Ciò con la conseguenza che, ad oggi, le modi che introdotte dal DDL Bilancio 2024 (che rivolgono solo a UE e SEE) hanno un limitato impatto pratico;

le stesse modifiche saranno ben più rilevanti (anche in ragione del nuovo testo dell’art. 23 c.1-bis TUIR) a seguito della entrata in vigore della c.d. Convenzione Multilaterale o MLI (cioè la Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Pro  t Shifting). Infatti, l’art. 9 della MLI concede allo Stato della fonte (nel caso all’Italia) il diritto di tassare le plusvalenze realizzate dai non residenti con la cessione di società aventi all’attivo prevalentemente immobili in Italia, rispecchiando la modi  ca apportata in sede OCSE all’art. 13 par 4 del Modello di Convenzione OCSE.

Fatte queste premesse è più facile esaminare il testo delle modifiche introdotte.

Il testo delle modifiche

Come già indicato l’art. 16 DDL Bilancio 2024 introduce il c. 2-bis all’art. 68 TUIR al solo  ne di disciplinare il regime di imponibilità delle plusvalenze e minusvalenze derivanti da cessione di partecipazioni quali cate ex art. 67 c. 1 lett. c) TUIR.

La norma prevede che:

dette plusvalenze siano imponibili solo per il 5% del loro ammontare (il regime è analogo all’art. 87 TUIR anche se questo prevede l’esenzione del 95% e non la imponibilità del 5%);

le plusvalenze siano sommate algebricamente alla corrispondente quota delle relative minusvalenze;

se le minusvalenze sono superiori alle plusvalenze, l’eccedenza è riportata in deduzione, fino a concorrenza del 5%

dell’ammontare delle plusvalenze, dei periodi successivi, ma non oltre il quarto;

tale riporto in avanti delle minus è condizionato alla indicazione della minus nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta nel quale le minusvalenze sono state realizzate.

In linea con la tassazione separata dei redditi ex art. 6 TUIR, il Legislatore prevede quindi un sistema chiuso  per cui plus e minus si compensano solo vicendevolmente e solo nei limiti del 5%.

La norma sottopone il regime della imponibilità al 5% a numerose condizioni oggettive e soggettive.

Condizioni oggettive:

il regime si applica solo alle plusvalenze di cui alla lett c) del c. 1, dell’art. 67 TUIR (cioè alle partecipazioni qualificate);

le partecipazioni qualificate debbono avere i c.d. requisiti PEX previsti dalle lettere a), b), c) e d) dell’art. 87 c. 1 TUIR, cioè rispettivamente: holding period, iscrizione come immobilizzazioni, residenza o domicilio della società ceduta e svolgimento dell’attività commerciale. Viene quindi fatto un richiamo espresso alla disciplina PEX. Il richiamo alla residenza della società ceduta sembra un po’ ridondante visto che ci si riferisce alla cessione di società residenti in Italia (altrimenti non troverebbe applicazione l’art. 23 TUIR);

il regime non si applica alle plusvalenze realizzate con la cessione di partecipazioni in società semplici e dei vari strumenti

indicati nell’art. 68 c. 4 TUIR. L’esclusione delle società semplici sembra un chiarimento ad abundantiam, visto che queste non possono svolgere attività commerciale e che il regime PEX è applicabile solo a società che svolgono attività commerciale.

Condizioni soggettive

Il regime della imponibilità al 5% è sottoposto a numerose condizioni soggettive cioè riferentesi al soggetto che realizza la plusvalenza:

la cessione che realizza la plus o la minus deve essere effettuata da società ed enti commerciali di cui all’articolo 73, c 1, lett. d), privi di stabile organizzazione in Italia;

il cedente deve essere residente in uno Stato appartenente alla UE o SEE che consente un adeguato scambio di informazioni (testo sostanzialmente analogo a quello previsto dall’art. 27 c. 3 DPR 600/73);

il cedente deve essere soggetto ad una imposta sul reddito delle società (testo sostanzialmente analogo a quello previsto dall’art. 27 c. 3.ter DPR 600/73).

Pertanto, i soggetti non residenti che realizzano plusvalenze da partecipazioni qualificate che non soddisfano i predetti stringenti requisiti oggettivi e soggettivi (e che non bene   ciano di una convenzione) sono soggetti all’imposta sostitutiva nella misura del 26% sulle plusvalenze rateizzate.

Stati Terzi

Si è indicato in precedenza che l’Intervento del Legislatore può essere letto come una presa d’atto delle recenti sentenze della Cassazione  (Cass. n. 27267 del 25 settembre 2023 e Cass. n. 21261 del 19 luglio 2023) che hanno affermato, tra l’altro, la violazione del principio UE della libera circolazione dei capitali previsto dall’art. 63 TFUE. Tale principio, però, può essere invocato anche da soggetti residenti in Stati terzi, poiché esso vieta “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”. Invece, il testo del c-2-bis in esame  è richiarissimo nel limitare i benefici PEX ai soli residenti di Stati UE e SEE, ponendo anche altri requisiti soggettivi (scambio di informazioni e assoggettamento ad imposta).

Probabilmente il restrittivo testo introdotto dal legislatore non precluderà del tutto la possibilità per i contribuenti residenti in Stati terzi di invocare i bene   ci PEX sulla base dell’art. 69 TFUE (anche se, ad oggi tali benefici sono per lo più superflui, in base alla maggioranza delle convenzioni sottoscritte dall’Italia).

Entrata in vigore della norma e rimborsi

La norma in esame  non ha certamente efficacia retroattiva, quindi non costituisce base per presentare istanze di rimborso. Tuttavia, le richiamate sentenze della Cassazione, che hanno affermato che le norme attuali violano i principi comunitari, potrebbero costituire un elemento su cui fondare una istanza di rimborso, seppur nei limiti temporali (48 mesi) previsti dall’art. 38 DPR 602/73. Ciò, per quei soggetti (quanto meno UE e SEE e in particolare per residenti in Francia) che avrebbero soddisfatto le condizioni per l’applicazione della PEX ex art. 87 TUIR se fossero stati residenti in Italia.

Redatto in data 25 Ottobre 2023 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Persone giuridiche: come cambiano le regole per la residenza fiscale

L’art. 2 della bozza di decreto delegato in materia di fiscalità internazionale sostituisce l’ambiguo e criticato criterio dell’oggetto sociale con quello della gestione ordinaria in via principale. Come cambia la nozione della residenza fiscale per le società giuridiche?

Il decreto delegato sulla fiscalità internazionale prevede, all’art. 2 c.1 lett. a), la totale sostituzione del c. 3 dell’art. 73 TUIR che definisce la residenza fiscale per le persone giuridiche. Tali modi  che avranno un enorme impatto sulla situazione concreta di molte società ed imprese.

Fermo il criterio temporale della maggior parte del periodo d’imposta, ad oggi la norma detta tre criteri di collegamento per la residenza in Italia: la sede legale, la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale.

La nuova norma conferma il criterio di collegamento basato sulla presenza in Italia della sede legale e conferma la alternatività tra i vari criteri (nel senso che è sufficiente il soddisfacimento di uno dei criteri per incardinare la residenza),  tuttavia prevede le seguenti sostanziali modi  che:

• elimina il criterio della sede dell’amministrazione e introduce quello di sede di direzione effettiva;
• fornisce una definizione  ex lege dell’espressione sede di direzione effettiva;
• cancella il riferimento al criticato e incerto criterio dell’oggetto sociale;
• introduce il criterio della gestione ordinaria in via principale, prevedendone una definizione  normativa.

Interessante notare come la Relazione illustrativa chiarisca che le modi che (innovative e di natura sostanziale) sono state apportate “con l’obiettivo di assicurare maggiore certezza giuridica, tenendo anche conto delle prassi internazionali e dei criteri per la definizione della residenza previsti dalle Convenzioni per evitare le doppie imposizioni”. Forse, l’intenzione era quella di dare maggior certezza giuridica, ma certamente il Legislatore è stato anche di manica larga (a favore dell’Italia) nell’ampliare i criteri di collegamento che portano ad una residenza in Italia.

La Relazione Illustrativa chiarisce che l’obiettivo perseguito dal Legislatore è stato anche quello “di escludere alla radice indebiti ampliamenti ad ulteriori criteri di natura sostanziale. Le attività di supervisione e l’eventuale attività di monitoraggio della gestione da parte dei soci sono da considerarsi diverse dalla direzione effettiva e dalla gestione amministrativa corrente”. Questo rappresenta un chiarimento importante, perché in molte circostanze gli accertamenti in tema di estero-vestizione hanno interpretato tali attività di monitoraggio come prove della residenza in Italia.

Sede di direzione effettiva

La nuova norma introduce come criterio di collegamento quello della sede di direzione effettiva che è definita dalla norma stessa come “la continua e coordinata assunzione delle decisioni strategiche riguardanti la società o l’ente nel suo complesso”.

La norma,  quindi,  introduce a livello di norma domestica la stessa espressione utilizzata dal Modello di Convenzione OCSE (art. 4 par. 3) e dalle convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia (il testo attuale, invece,  si riferisce a sede dell’amministrazione).

In sintesi, il riferimento è quindi al luogo dove  sono assunte le decisioni strategiche per la gestione e l’operatività della società o dell’ente. Il riferimento alle decisioni strategiche non è certo innovativo per la prassi internazionale, tuttavia, gli interpreti dovranno porre  attenzione ai due aggettivi utilizzati dal decreto che prevede ex lege che ciò che rileva sia il luogo in cui le decisioni strategiche sono assunte in via “continua” e “coordinata”.

Gestione ordinaria in via principale

Se il criterio della sede di direzione effettiva si inserisce nel solco della prassi domestica e internazionale, è invece innovativa l’introduzione del criterio di collegamento legato alla sede della gestione ordinaria che è definita dalla stessa norma come il luogo in cui avviene “il continuo e coordinato compimento degli atti della gestione corrente riguardanti la società o l’ente nel suo complesso”. La norma rimanda quindi alla localizzazione del day-by-day management della società, specificando che detta gestione debba essere in via principale (espressione aperta ad innumerevoli interpretazioni). Anche  in questo caso la norma utilizza gli aggettivi continuo e coordinato per individuare il luogo da prendere ad esame  per svolgimento della gestione ordinaria.

La Relazione Illustrativa chiarisce che “ciò che rileva ai fini del criterio qui considerato è che gli atti siano relativi alla gestione ordinaria, attinente al normale funzionamento della società o dell’ente nel suo complesso. L’impiego dell’espressione in via principale consente inoltre di evitare un eccessivo allargamento del collegamento personale all’imposizione quando solo una parte di tali attività si svolge nel territorio dello Stato e quindi può, se del caso, esistere una stabile organizzazione”.

Sembra così chiara, la volontà di amplificare le possibilità di attrarre in Italia la tassazione di soggetti, non aventi sede legale in Italia, laddove vi siano attività svolte in Italia; ciò contestando alternativamente vuoi l’esistenza dalla residenza, vuoi la presenza di una stabile organizzazione. Per giustificare questo ampliamento dei criteri di collegamento, la Relazione Illustrativa afferma che “l’inserimento del criterio della gestione ordinaria in via principale, consente di allinearsi a quell’orientamento di altri Paesi europei che lo impiegano per stabilire il collegamento personale all’imposizione nei casi in cui vi è un effettivo radicamento della persona giuridica sul territorio, ma sorgono incertezze interpretative in merito al luogo di direzione effettiva”.

Forse l’intenzione del Legislatore è stata quella di adeguarsi ad altri Paesi europei, ma certamente innalzare per legge il day-by- day management di una società a criterio di collegamento per la fissazione della sua residenza  scale, comporterà la creazione di numerosi casi di doppia residenza da risolversi ai sensi delle Convenzioni contro le doppie imposizioni con detti Paesi europei (e non).

Redatto in data 20 Ottobre 2023 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Persone fisiche: rivoluzionata la nozione di residenza fiscale

L’art. 1 della bozza di D.Lgs. delegato in materia di fiscalità internazionale rivoluziona i criteri di collegamento per le persone fisiche. Si prevede la totale sostituzione del c. 2 dell’art. 2 TUIR che detta i tre criteri di collegamento utilizzati da decenni per definire la residenza in Italia delle persone fisiche.

Residenza delle persone fisiche

L’art. 1 del D.Lgs. delegato (il “Decreto”), titolato “Residenza delle persone siche” prevede la totale sostituzione del c. 2 dell’art. 2
TUIR che detta i tre criteri di collegamento per definire la residenza in Italia delle persone siche.

Come è noto, ad oggi sono considerate residenti ai ni scali le persone che, per la maggior parte del periodo d’imposta: sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente; ovvero hanno nel territorio dello Stato il domicilio ovvero la residenza. Per espressa previsione del c. 2 i concetti di domicilio e residenza erano assunti nel loro significato civilistico dettato dall’art. 43 c.c.

Modi che del Decreto Delegato Fiscalità internazionale

Le modi che introdotte dal Decreto sono davvero sostanziali e possono essere così riassunte:

viene confermato il riferimento alla maggior parte del periodo d’imposta, ma viene speci cato ex lege che si deve tenere conto anche delle frazioni di giorno;
viene aggiunto il criterio di collegamento della presenza fisica in Italia;
vengono confermati i criteri del domicilio e della residenza;
viene fornita una definizione ex lege del concetto di domicilio dando prevalenza alle relazioni personali e familiari;
la presunzione assoluta della iscrizione alle Anagrafi della Popolazione Residente viene degradata al ruolo di presunzione relativa;
viene confermata la valenza alternativa di quelli che sono divenuti 4 (e non più 3) criteri di collegamento, nel senso è
sufficiente che sia soddisfatto uno dei criteri perché si cristallizzi la residenza scale in Italia.

La nuova definizione di residenza scale imporrà a tutte le persone interessate (e ai consulenti) di rivedere con attenzione la loro posizione.

In tal senso, le innumerevoli sentenze della Cassazione e anche le interpretazioni rese dalle Entrate, dovranno essere esaminate con lenti diverse.

Maggior parte del periodo d’imposta

Il criterio della sussistenza dei criteri di collegamento per la “maggior parte del periodo d’imposta” non è variato dal punto di vista formale ante e post riforma. Tuttavia, il chiarimento della norma per cui il calcolo debba essere fatto tenendo in considerazione le frazioni di giorno, può ampli care di molto il calcolo. Nella Relazione Illustrativa è poi chiarito (anche se non vi era dubbio di ciò) che si deve “tenere conto anche dei periodi non consecutivi”.

Prendiamo ad esempio il caso del conteggio dei giorni per la verifica della presenza fisica in Italia. Ad una prima lettura sembrerebbe che se un soggetto trascorre in Italia il ne settimana arrivando il venerdì sera e partendo il lunedì mattina, il conteggio è di 4 giorni, anche se in realtà si è trattenuto poco più di 48 ore.

Nella Relazione Illustrativa si legge “La prova dell’assenza dei criteri che determinano la residenza nel territorio dello Stato potrà essere fornita dal contribuente dimostrando, rispettivamente, di non avere in Italia la residenza, il domicilio e di non essere stato fisicamente presente nel territorio dello Stato. La prova dell’insussistenza del requisito deve essere riferita a un numero di
giorni complessivi superiore alla maggior parte del periodo d’imposta, considerando anche le frazioni di giorno nel caso della presenza fisica.”

A ben vedere il testo della Relazione è un po’ forviante. Infatti, salvo i casi di presunzione di residenza in Italia per i cittadini
Italiani trasferiti in Stati black list di cui al comma 2-bis del TUIR (comma confermato e non modificato dal Decreto), l’onere della prova circa la durata presenza fisica (ovvero del domicilio o della residenza) in Italia dovrebbe essere a carico dell’Ufficio e non del contribuente. Invece, la Relazione si riferisce subito alla “prova dell’assenza dei criteri”, come se l’onere fosse in prima
istanza a carico del contribuente. La Relazione indica involontariamente quale sia la visuale del Legislatore e di ciò i contribuenti e consulenti dovranno tenere conto.

Presenza fisica in Italia

La presenza fisica in Italia non è un criterio di collegamento a sé stante per la determinazione della residenza fiscale. Evidentemente, la presenza sica ha sempre avuto un ruolo significativo per l’individuazione del domicilio e della residenza, ma prima del Decreto, la presenza non assurgeva a criterio di collegamento, a differenza di quanto avviene in molti Stati esteri.

Il Decreto modifica tale situazione prevedendo che “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le persone che ….. sono ivi presenti” (per la maggior parte del periodo d’imposta). Nella Relazione Illustrativa è chiarito che la norma aggiunge il criterio di collegamento “della presenza fisica nel territorio dello Stato”. L’introduzione di questo nuovo criterio di collegamento avrà enorme rilevanza pratica.

Infatti, è vero che l’assenza di frontiere e di visti/timbri tra paesi Schengen complica in molti casi la dimostrazione della presenza fisica in Italia; tuttavia le ampissime banche dati utilizzate/scrutinate con le nuove tecnologie (ricerche con programmi di Intelligenza Artificiale) potranno consentire all’Ufficio di dimostrare la presenza fisica in Italia in tanti modi (utilizzo di carte di
credito, SIM, ecc. ecc.) nei limiti della tutela della privacy.

Domicilio

Le modifiche apportate dal Decreto alla nozione di domicilio appaiono assai criticabili oltre che di impatto straordinario.

Prima del Decreto, la nozione di domicilio era dettata dal primo comma dell’art. 43 c.c.: il “luogo in cui una persona ha stabilito la
sede principale dei suoi affari e interessi”.

Le numerose sentenze della Cassazione e le interpretazioni rese dalle Entrate, anche in linea con le disposizione del Modello OCSE, hanno identificato la nozione di affari ed interessi con quella di centro degli interessi vitali del contribuente, cioè il luogo con il quale il soggetto ha un più stretto collegamento, sotto l’aspetto degli interessi personali e patrimoniali. Veniva, cioè fatto richiamo a criteri fattuali (di incerta definizione e accertamento) che imponevano all’interprete (in specie al giudice) una valutazione e bilanciamento a tutto tondo tra interessi lavorativi e patrimoniali, da un lato e situazioni familiari e affettive dall’altro lato. In talune occasioni è stata data maggiore rilevanza al primo aspetto (lavoro/patrimonio) in altre occasioni è stata
giudicata decisiva la presenza delle relazioni personali-familiari.

Il Decreto entra a gamba tesa su tale valutazione bipartisan, stabilendo per legge che prevalgono le relazioni personali e familiari. Infatti il c. 2 prescrive: “Ai fini dell’applicazione della presente disposizione, per domicilio si intende il luogo in cui si sviluppano, in via principale, le relazioni personali e familiari della persona.”

La Relazione Illustrativa chiarisce che è stato sostituito “il criterio civilistico del domicilio con un criterio di natura sostanziale, mutuato dalla prassi internazionale e dalle convenzioni per evitare le doppie imposizioni, in cui il domicilio è il luogo in cui si sviluppano in via principale le relazioni personali e familiari del contribuente“. Forse l’intenzione del legislatore era quella di adeguarsi alla prassi internazionale però questa non esclude un bilanciamento tra i vari interessi della persona, invece il Decreto, per legge dispone che gli interessi professionali e patrimoniali sono giudicati sempre di rango inferiore rispetto alle
relazioni di carattere familiare. Ciò non sembra una scelta equa e ragionevole in quanto anche le relazioni familiari possono essere travisate o distorte da un interprete esterno alle stesse.

Residenza

Come indicato in precedenza, il c. 2 attualmente in vigore stabilisce espressamente che i due criteri di collegamento del domicilio e della residenza debbono essere intesi “ai sensi del codice civile” (cioè come definiti dall’art. 43 c.c.). Tuttavia, il Decreto espunge dal testo tale espressione. Mentre per il domicilio il Legislatore detta una definizione apposita; nulla è previsto per la residenza. Ci si potrebbe, quindi, chiedere quale sia la nozione di residenza nell’ambito della nuova norma.

Il dubbio viene chiarito dalla Relazione Illustrativa che indica che “resta altresì fermo il criterio civilistico della residenza di cui all’articolo 43 c.c.”. Dunque, vi è continuità rispetto al passato anche senza una norma che impone il riferimento al c.c. La nozione di residenza rimane quella di cui al secondo comma dell’art. 43 c.c. cioè è il “luogo in cui la persona ha la dimora abituale”.

Pertanto è utile sottolineare che l’Agenzia delle Entrate ritiene che gli elementi che definiscono la dimora abituale hanno:

caratteri oggettivi, cioè la stabile permanenza in un determinato luogo;

caratteri soggettivi, cioè la volontà della persona di stabilire in quel luogo la propria dimora con riferimento alle abitudini di
vita e alle relazioni sociali ed anche familiari.

Iscrizione alle anagrafi della popolazione residente

E’ certamente da salutare con favore la modifica introdotta dal nuovo c. 2 dell’art. 2 TUIR ai sensi del quale “Salvo prova contraria, si presumono altresì residenti le persone iscritte per la maggior parte del periodo di imposta nelle anagrafi della popolazione residente”. E’ così disposto che quella che prima era una presunzione assoluta, diviene una presunzione relativa soggetta a prova contraria. In altri termini la persona che si trasferisce all’estero senza iscriversi all’AIRE, potrà dimostrare di non avere la residenza in Italia provando l’inesistenza degli altri elementi di collegamento previsti dalla nuova norma; ciò anche in assenza di una convenzione contro le doppie imposizioni.

Anche in questo caso la Relazione Illustrativa chiarisce bene l’intenzione del Legislatore: “Il criterio di iscrizione all’anagrafe della popolazione residente resta quale criterio di collegamento rilevante ai ni della residenza scale. Tuttavia, la proposta emendativa permette di mitigare, ai fini della residenza, il puro dato formale dell’iscrizione all’anagrafe della popolazione residente che non abbia un reale riscontro fattuale, modificando la presunzione assoluta in favore di una presunzione relativa che permetta al contribuente di fornire prova contraria rispetto a quanto stabilito ex lege.”

Come è noto, da decenni la dottrina aveva aspramente criticato il valore assoluto della presunzione della mancata iscrizione all’AIRE, anche alla luce del testo delle convenzioni contro le doppie imposizione sottoscritte dall’Italia, che non fanno riferimento al dato formale dell’AIRE e/o della iscrizione alle anagrafi della popolazione residente. Si ricorda al riguardo che una parziale limitazione a tale valore assoluto è reperibile nell’art. 16 c. 5-ter D.Lgs. 147/2015 in tema di regime degli impatriati a seguito delle modi che introdotte dal DL 34/2019.

Redatto in data 3 Ottobre 2023 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Regime PEX: la Cassazione riconferma l’applicabilità anche alle società UE

Con la sentenza n. 27267 del 25 settembre 2023 la Cassazione riconferma che il regime della partecipation exemption è applicabile anche alle società residenti in Stati UE prive di stabile organizzazione in Italia. È prevedibile che i principi espressi abbiano ampi sviluppi in futuro.

I fatti di causa

Con la sentenza n. 27267 del 25 settembre  2023 la Cassazione esamina un caso sostanzialmente  analogo a quello già esaminato con la sentenza Cass. n. 21261 del 19 luglio 2023 e anche l’esito è il medesimo con un espresso richiamo (par. 4.2.) alla precedente motivazione.

Entrambe le sentenze riguardano plusvalenze realizzate da società residente in Francia senza stabile organizzazione in Italia. Nel caso in esame, nel 2016 la holding aveva realizzato una plusvalenza con la cessione del 24,50% di una Srl italiana. Holding aveva versato le imposte in Italia e aveva proposto istanza di rimborso, impugnando il silenzio rifiuto. Sia la CTP, che la CTR della Lombardia (725/2021 del 22 febbraio 2021) avevano accolto la posizione del contribuente. Da notarsi la velocità con cui la Cassazione si è pronunciata, considerato che la CTR è del 2021.

L’art. 151 c. 3 TUIR dispone che gli enti commerciali non residenti senza stabile organizzazione in Italia determinano il reddito imponibile secondo le disposizioni del Titolo I del TUIR, cioè in base alle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR (come le persone siche). Per tali soggetti non è quindi disponibile il regime PEX. Invece, ai sensi del combinato disposto dell’art. 87 e art. 152 TUIR le società non residenti aventi una stabile organizzazione in Italia possono applicare il regime PEX, poiché determinano il reddito in base al Titolo II del TUIR.

Holding aveva realizzato così “redditi diversi” ex art. 67 TUIR e aveva determinato il reddito imponibile ai sensi dell’art. 68 c. 3 TUIR che, ratione temporis, prevedeva l’esenzione da IRES del 50,28% della plusvalenza. Invece, a parità di condizioni una società residente avrebbe bene ciato del regime PEX con la “esenzione” da IRES del 95%.

Holding aveva versato imposte pari al 13,673% della plusvalenza (cioè l’IRES al 27,5% applicata sul 49,72% della plusvalenza). Se, invece, avesse applicato il regime PEX, Holding avrebbe versato solo l’1,375% (IRES al 27,5% sul 5% della plusvalenza). Come noto, il regime è stato modificato e reso più gravoso perché, ad oggi, le società non residenti senza stabile subiscono l’imposta sostitutiva del 26% sul 100% della plusvalenza.

Dalla sentenza emerge che Holding non ha potuto godere della regola generale della non imponibilità in Italia del capital gain prevista dall’art. 13 par. 4 del trattato tra Italia e Francia. Ciò per e etto della eccezione disposta dall’art. 8, lett. b) del Protocollo a detto Trattato, che alloca all’Italia (Stato della fonte) i poteri impositivi con riferimento alla alienazione di una “partecipazione importante”. Il Protocollo al Trattato definisce come “partecipazione importante” quella detenuta dal “cedente da solo o unitamente a persone associate o collegate” che “danno complessivamente diritto ad almeno il 25% degli utili della società”. Al par. 4.1 (  ne del terzo capoverso) della sentenza n. 27267 si legge che è “elemento in fatto paci  co tra le parti” che la cessione riguardasse una “partecipazione importante” (anche se nel caso in esame la cessione ha riguardato il 24,50% del capitale sociale).

Il giudizio della Cassazione

In sintesi, la Cassazione, in linea con la sentenza 21261, conferma che la:

non applicabilità del regime PEX sulle plusvalenze viola i principi comunitari di divieto di disparità di trattamento previsti dagli artt. 49 TFUE (libertà di stabilimento) e 63 TFUE (Libera circolazione dei capitali); ratio della disciplina introdotta con la riforma del TUIR del 2004, che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e l’esenzione delle plusvalenze sono le medesime, consistente nella necessità di evitare una doppia imposizione economica del medesimo  flusso reddituale. Con la conseguenza che i principi affermati dalla sentenza della Corte di giustizia nella causa C—540/07 in tema di divieto di disparità di trattamento sui dividendi, possono trovare diretta applicazione anche con riferimento al regime PEX sulle plusvalenze. Al riguardo si ricorda che:

la causa C—540/07 prendeva le mosse dalla procedura di infrazione della Commissione contro l’Italia n. C(2006) 2544 del 28 giugno 2006;

il legislatore italiano era stato costretto a modi care l’art. 27 DPR 600/73 aggiungendo il comma 3-ter,  prevedendo l’applicazione dell’aliquota ridotta del 1,375% (ora divenuta 1,2% a seguito della riduzione dell’IRES al 24%) sui dividendi pagati non solo alle società residenti in Stati membri  della UE e SEE, ma anche alle società̀ ed agli enti che sono inclusi nella c.d. White List; non rileva l’eventuale possibilità per il non residente di recuperare l’imposta versata in Italia con il credito d’imposta in Francia ed eliminare la doppia imposizione con la Convenzione tra Italia e Francia. In quanto la differenza di trattamento derivante dall’applicazione della normativa nazionale non può essere compensata dall’applicazione delle previsioni di una convenzione bilaterale. Poiché, l’eliminazione della disparità di trattamento in ambito UE e SEE (prevista dagli artt. 49 e 63 TUFE), si pone su un piano diverso rispetto a quello della eliminazione della doppia imposizione delle convenzioni (par.4.2.4 della sentenza). In conclusione, la Cassazione impone all’Agenzia di rimborsare alla società francese le imposte versate in eccedenza rispetto al 1,375% dovute ex art. 87 TUIR con il regime PEX.

Una curiosità

Nell’ambito della Cass. 21261/2023, il Pubblico Ministero presso la Cassazione che aveva proposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea e solo in subordine il rigetto del ricorso proposto dall’Agenzia. La motivazione (par. 7) affermava che il rinvio era “superfluo” senza l’esistenza di un “dubbio interpretativo su una norma comunitaria, che non ricorre allorché l’interpretazione sia auto-evidente oppure il senso della norma sia già stato chiarito da precedenti pronunce della Corte”. Al contrario nella sentenza 27267 in esame, il Sostituto Procuratore Generale ha chiesto l’accoglimento del ricorso presentato dall’Agenzia.

Rimborsi e possibili modifiche normative

Per le plusvalenze realizzate in passato, le due recenti pronunce della Cassazione aprono la via alla presentazione di istanza di rimborso per la maggiore IRES versata in passato (nei limiti dei 48 mesi previsti dall’art. 38 DPR 602/73), quanto meno per le società UE e SEE che avrebbero avuto diritto al regime PEX se fossero state residenti in Italia.

Per il futuro, invece, si deve prendere atto che le attuali norme interne non prevedono la possibilità di applicare direttamente il regime PEX. Tuttavia, è prevedibile che il Legislatore sarà costretto  ad una modifica normativa, così come avvenne sul tema della ritenuta sui dividendi (art. 1 c. 67 L. 244/2007) per fare fronte alla già ricordata procedura di infrazione C(2006) 2544. In tal senso la legge delega per la riforma tributaria (art. 3 L. 111 del 9 agosto 2023) prevede già il potere del Governo di adeguare il diritto tributario nazionale ai principi stabiliti dall’ordinamento dell’Unione europea anche tenendo conto delle decisioni della Corte di Giustizia.

Applicazione concreta della sentenza

I principi a ermati dalle due sentenze 21261 e 27267 sono applicabili  a tutti gli enti e società residenti nella UE e SEE. Tuttavia, in concreto, per le plusvalenze su partecipazioni solo, il trattato con la Francia concede all’Italia i diritti impositivi (con il richiamato art. 8 del Protocollo), mentre gli altri trattati escludono l’imposizione in Italia. Quindi, ad oggi, il tema della non discriminazione non si pone nella UE, al di fuori della Francia. La situazione è destinata a modi carsi quando diventerà efficace in Italia la c.d. Convenzione Multilaterale o MLI. Infatti, l’art. 9 della MLI concede allo Stato della fonte (nel caso all’Italia) il diritto di tassare le plusvalenze realizzate dai non residenti con la cessione di società aventi all’attivo prevalentemente immobili in Italia, rispecchiando la modi ca apportata in sede OCSE all’art. 13 par 4 del Modello di Convenzione OCSE.

Dunque, con l’entrata in vigore della MLI, anche all’interno della UE, aumenteranno le possibilità di applicare i principi non discriminazione espressi dalle sentenze 21261 e 27267, perché  i trattati contro le doppie imposizioni potrebbero non limitare più la tassazione in Italia delle plusvalenze. In tal caso evidentemente converrà subire l’1,2% della PEX, piuttosto che la imposta sostitutiva del 26%. Ciò dipenderà però anche dalle possibili scelte – opt-out – fatte dagli altri Stati membri  UE in sede di ratifica della MLI.

Si ricorda che la legge di Bilancio per il 2023 ha modificato i criteri di territorialità delle plusvalenze (art. 1 c. 96-99 L. 197/2022). L’entrata in vigore della MLI espanderà sia l’ambito  di applicazione di dette modi che, sia la rilevanza concreta dei principi di non discriminazione espressi dalle sentenze in esame. Infine, si sottolinea che le due sentenze 21261 e 27267 si esprimono  solo in merito ai rapporti tra Italia e contribuenti di altri Stati membri. Tuttavia, è noto che il principio della libera circolazione dei capitali può essere invocato anche da contribuenti residenti in Stati terzi, poiché esso vieta “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”, come ricordato in più occasioni anche recentemente non solo dalla Corte di Giustizia ma anche dalla Suprema Corte. Quindi, è prevedibile che anche società residenti in Stati terzi richiederanno l’applicazione della PEX.

Fonte: Cass. 25 settembre  2023 n. 27267

Redatto in data 9 Agosto 2023 da Federico Andreoli

Pubblicato in QuotidianoPIÙ di Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A.

Il regime PEX è applicabile anche alle società UE

La convincente sentenza della Cassazione n. 21261 del 19 luglio 2023 ha sancito che il regime della partecipation exemption (PEX) previsto dall’art. 87 TUIR è applicabile anche alle società residenti in Stati UE prive di stabile organizzazione in Italia.

I fatti di causa

Nel periodo d’imposta 2013, una società holding residente in Francia (Holding), senza stabile organizzazione in Italia, aveva realizzato una plusvalenza con la cessione di una società per azioni italiana (Target). La partecipazione ceduta era quali cata come “importante” ai sensi dell’art. 8 lett. b) del Protocollo alla Convenzione Italia-Francia.

Ai sensi dell’art. 151 c. 3 TUIR gli enti commerciali non residenti senza stabile organizzazione in Italia determinano il reddito imponibile secondo le disposizioni del Titolo I del TUIR, cioè in base alle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR. Si ricorda che, invece,  il regime PEX è applicabile solo alle società non residenti aventi una stabile organizzazione in Italia (art. 152 TUIR).

In altri termini, con la cessione di una partecipazione sociale, la Holding aveva realizzato “redditi diversi” di cui all’art. 67 TUIR, non potendo godere, né (i) della applicazione del regime PEX previsto dal combinato disposto dell’art. 152 e art. 87 TUIR; né (ii) della non imponibilità prevista dall’art. 13 par. 4 del trattato tra Italia e Francia per e  etto dell’art. 8, lett. b) del protocollo a detto trattato, relativo alle partecipazioni “importanti”.

Holding aveva quindi determinato il reddito imponibile ai sensi dell’art. 68 c. 3 TUIR che, nella formulazione vigente ratione temporis, prevedeva l’esenzione da IRES del 50,28% della plusvalenza, mentre a parità di condizioni una società residente avrebbe beneficiato del regime PEX con la “esenzione” da IRES del 95%.

Come ricordato dalla Cassazione, all’epoca dei fatti, per Holding il carico    scale italiano sulla plusvalenza era pari al 13,673% della plusvalenza (cioè l’IRES al 27,5% applicata sul 49,72% della plusvalenza), contro l’1,375% per le società residenti (IRES al 27,5% sul 5% della plusvalenza) che beneficiavano della PEX. Mentre, ad oggi, le società non residenti subiscono l’imposta sostitutiva del 26% sul 100% della plusvalenza.

Conseguentemente, Holding aveva versato una IRES molto superiore a quella che avrebbe pagato se fosse stata residente in Italia e aveva quindi presentato istanza di rimborso affermando che tale regime violasse gli artt. 49 e 63 TFUE.

Holding aveva anche affermato che il regime delle plusvalenze oggetto di contestazione fosse del tutto sovrapponibile al caso esaminato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 19.11.2008 nella causa C-540/07 in relazione alla imposizione dei dividendi pagati a società non residenti. La causa prendeva le mosse  dalla procedura di infrazione della Commissione contro l’Italia n. C(2006) 2544 del 28.6.2006.

Tali circostanze, come noto, aveva costretto il legislatore italiano a modi care l’art. 27 DPR 600/73 aggiungendo il comma 3-ter, rivolto non solo alle società residenti in Stati membri della UE ma anche alle società̀ ed agli enti che sono inclusi nella c.d. black list prevedendo l’applicazione dell’aliquota ridotta del 1,375% (ora divenuta 1,2% a seguito della riduzione dell’IRES al 24%).

Dopo il silenzio dell’Ufficio, entrambi i giudizi merito erano stati favorevoli alla Holding. L’Ufficio aveva proposto ricorso in Cassazione  perentoriamente rigettato dalla Suprema Corte.

Il giudizio della Cassazione

La Corte analizza (severamente) le due argomentazioni proposte dall’AE.

Al par. 6.1. della sentenza la Corte a  erma (contrariamente a quanto sostenuto dall’AE) che “la ratio della disciplina che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e quella della disciplina che prevede l’esenzione delle plusvalenze siano le medesime, e cioè la necessità di evitare una doppia imposizione economica del medesimo flusso reddituale”. Con la conseguenza che i principi affermati dalla sentenza della Corte di giustizia nella causa C—540/07 possono trovare diretta applicazione anche con riferimento al regime PEX.

Al par. 6.1.2 della sentenza la Corte evidenzia come la non applicabilità del regime PEX a soggetti comunitari violi il principio di libertà di stabilimento delle persone e il principio di libera circolazione dei capitali. A quest’ultimo riguardo la Corte ricorda che “lo Stato di residenza della società distributrice deve vigilare affinché, in relazione alla procedura prevista dal suo diritto nazionale allo scopo di prevenire o attenuare l’imposizione  a catena o la doppia imposizione economica, le società azioniste non residenti siano assoggettate ad un trattamento equivalente a quello di cui bene  ciano le società azioniste residenti” e che i soggetti residenti nella UE che realizzano “plusvalenze si trovano, di conseguenza, in una situazione analoga a quella dei residenti per quanto riguarda il rischio di doppia imposizione economica”.

Nel successivo e importante par. 6.2. la Corte analizza la seconda tesi proposta nel ricorso. L’AE aveva sostenuto che non sussisterebbe una violazione dei principi comunitari perché Holding avrebbe la possibilità di recuperare l’imposta versata in Italia con un credito di imposta in Francia, eliminando così in fatto il rischio di doppia imposizione in forza dell’art. 24, par. 2 della Convenzione tra Italia e Francia.

La conclusione a cui giunge la sentenza 21261 è particolarmente severa verso le eccezioni proposte dall’AE: “La stipulazione ed il contenuto di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni non comporta quindi necessariamente la compatibilità del sistema tributario nazionale con i principi espressi dal T.F.U.E. in materia di libera circolazione dei capitali, sicché il conseguente obbligo di verifica in materia (e quello, eventualmente conseguente, di ricorrere all’interpretazione adeguatrice della norma pattizia), gravante sul giudice nazionale, non può essere sostanzialmente vanificato attraverso l’applicazione di una presunzione di conformità del regime convenzionale al trattato, che non ha alcun fondamento, né legale, né logico-giuridico.”

La mancata remissione della causa alla Corte di Giustizia

Per esaminare i futuri e  etti della sentenza 21261 deve essere sottolineato l’importante ruolo svolto dal Pubblico Ministero presso la Cassazione  che aveva proposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea e solo in subordine il rigetto del ricorso.

La Corte analizza la richiesta di rinvio pregiudiziale nell’ultimo paragrafo della sentenza giudicandola “superflua”, sulla base una serie di affermazioni che rendono evidente come la posizione della Cassazione  sia “definitiva”. La Corte di fatto a  erma che l’applicabilità del regime PEX discende direttamente dalla precedente decisione della Corte di Giustizia in tema di dividendi (Causa C-540/07 del 19.11.2008) ed è quindi già efficace.

In tal senso, la Corte a  erma che il rinvio alla Corte di Giustizia non è necessario perché “non v’è diritto … all’automatico rinvio pregiudiziale … quando l’interpretazione della norma e del caso siano evidenti”.

Inoltre viene ricordato che “un organo giurisdizionale di ultima istanza non è tenuto a presentare alla Corte di giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale (art. 267 c. 3 TFUE), qualora … la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole  dubbio”.

Soprattutto, la sentenza 21261 sottolinea che “il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea presuppone il dubbio interpretativo su una norma comunitaria, che non ricorre allorché l’interpretazione sia auto-evidente oppure il senso della norma sia già stato chiarito da precedenti pronunce della Corte”.

Tali affermazioni rendono evidente che a giudizio della Cassazione la questione non è soggetta ad ulteriori dubbi.

Rimborsi e modifica normativa

Dalla sentenza deriva che le società ed enti commerciali UE hanno senz’altro diritto all’applicazione del regime PEX alle medesime condizioni previste per le società residenti ai sensi dell’art. 87 TUIR. Tuttavia, le norme interne non prevedono tale possibilità. E’ pertanto prevedibile che il Legislatore sarà costretto ad una modi ca normativa, così come avvenne sul tema della ritenuta sui dividendi con l’art. 1 c. 67 L. 244/2007 per fare fronte alla già ricordata procedura di infrazione C(2006) 2544 del 28.6.2006 (poi sfociata della sentenza della Corte di Giustizia causa C-540/07).

In attesa di veri  care se e come il Legislatore modificherà la normativa interna, i soggetti UE che soddisfano le condizioni per l’applicazione della PEX possono presentare istanza di rimborso per la maggiore IRES eventualmente versata in passato. Ciò, però, nei limiti temporali (48 mesi) previsti dall’art. 38 DPR 602/73.

I casi all’interno della UE in cui trova applicazione la sentenza

I principi affermati dalla sentenza sono molto ampi e, in linea di principio, applicabili a tutti gli enti e società residenti nella UE che, a pari condizioni, avrebbero diritto al regime PEX se: (i) fossero residenti in Italia ovvero (ii) se avessero in Italia una stabile organizzazione (ex art. 152 TUIR).

Tuttavia, in concreto, se si guarda solo alla UE, almeno sino ad oggi (cioè prima dell’entrata in vigore della MLI), la sentenza esplicherà i suoi e  etti in casi molto limitati e di fatto solo con la Francia.

Si devono infatti ricordare i principi di territorialità applicabili per le plusvalenze realizzate dai non residenti (ante modifiche apportate dall’art. 1 c. 96-99 L. 197/2022).

L’art. 23 c.1 lett. f ) TUIR dispone che ai   ni dell’applicazione dell’imposta nei confronti dei non residenti si considerano prodotti nel territorio dello Stato i redditi diversi  derivanti dalla cessione a titolo oneroso di partecipazioni in società residenti, con esclusione delle cessioni di partecipazioni non qualificate (ex art. 67 c. 1 lett. c-bis TUIR) in società residenti negoziate in mercati regolamentati.

Inoltre l’art. 5 c. 5 D.lgs. 461/97 che (in combinato con art. 6 c. 1 D.Lgs. 239/96) esclude da tassazione le plusvalenze su partecipazioni non qualificate realizzate da soggetti residenti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni (c.d. White List).

Sul lato internazionale, tutte le convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia con Stati membri UE, tranne quella con la Francia, prevedono la tassazione esclusiva solo nello Stato di residenza del venditore, cioè un regime più favorevole della PEX che prevede l’esenzione del 95%.

Pertanto di fatto, ad oggi, la non discriminazione riguarda solo la Francia, perché all’interno della UE, solo il trattato con la Francia concede all’Italia diritti impositivi su alcune tipologie di plusvalenze; cioè solo quelle realizzate dai residenti francesi di cui all’art. 8 lett. b del Protocollo al trattato, che, ponendo una eccezione all’art. 13, par. 4, del medesimo trattato (che esclude i diritti impositivi italiani), stabilisce che l’Italia ha diritto di tassare le plusvalenze realizzate con la cessione di una partecipazione “importante” in una società residente in Italia.

Una partecipazione è definita “importante” se il cedente da solo o con persone associate o collegate, dispone direttamente o indirettamente di azioni o quote che danno  complessivamente diritto almeno al 25% degli utili della società. E’ però necessario ricordare che l’art. 8 par. a) del Protocollo permette la tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione di società “immobiliari”.

MLI e Stati terzi

La situazione descritta in precedenza è destinata a modi carsi sensibilmente quando sarà ratificata e diventerà efficace in Italia la c.d. Convenzione Multilaterale o MLI. Infatti, l’art. 9 della MLI concede allo Stato della fonte (nel caso all’Italia) il diritto di tassare le plusvalenze realizzate dai non residenti con la cessione di società aventi all’attivo prevalentemente immobili in Italia, rispecchiando la modifica apportata in sede OCSE all’art. 13 par 4 del Modello di Convenzione OCSE.

Dunque, con l’entrata in vigore della MLI aumenteranno le possibilità di applicare i principi non discriminazione espressi  dalla sentenza 21261, perché i trattati contro le doppie imposizioni potrebbero non limitare più la tassazione in Italia delle plusvalenze. Ciò dipenderà però anche dalle possibili scelte – opt-out – fatte dagli altri Stati membri UE in sede di rati ca della MLI.

In altri termini, quando la MLI attribuirà i diritti impositivi all’Italia, il venditore residente UE potrà applicare il regime PEX, invece di subire  l’imposizione sostitutiva del 26%. Con l’entrata in vigore della MLI avranno maggiore rilevanza pratica le modi  che introdotte dall’art. 1 c. 96-99 L. 197/2022.

Si deve però sottolineare che la MLI riguarda le plusvalenze realizzate con la cessione di società -lato sensu- immobiliari, cioè società che potrebbero non bene   ciare del regime PEX. In tali casi l’applicazione di una tassazione “piena” non sarebbe discriminatoria per i soggetti comunitari, perché a parità di condizioni neppure il soggetto residente avrebbe diritto all’applicazione dell’esenzione del 95%. Vedremo quindi se e in che termini, il Legislatore modi cherà la normativa esistente.

Inoltre, ci si dovrà interrogare sulla valenza dei principi espressi  dalla Cassazione  con riferimento ai soggetti residenti in Paesi terzi senza stabile organizzazione in Italia.

La sentenza 21261 in esame  si esprime espressamente sull’applicazione dell’art. 63 TFUE nei rapporti tra contribuenti di altri Stati membri. Tuttavia, è noto che il principio della libera circolazione dei capitali può essere invocato anche da contribuenti residenti in Stati terzi poiché l’art. 63 TFUE vieta “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”, come ricordato in più occasioni anche recentemente non solo dalla Corte di Giustizia ma anche dalla Suprema Corte.

Fonte: Cass. 19 luglio 2023 n. 21261