I fatti di causa

Con la sentenza n. 27267 del 25 settembre  2023 la Cassazione esamina un caso sostanzialmente  analogo a quello già esaminato con la sentenza Cass. n. 21261 del 19 luglio 2023 e anche l’esito è il medesimo con un espresso richiamo (par. 4.2.) alla precedente motivazione.

Entrambe le sentenze riguardano plusvalenze realizzate da società residente in Francia senza stabile organizzazione in Italia. Nel caso in esame, nel 2016 la holding aveva realizzato una plusvalenza con la cessione del 24,50% di una Srl italiana. Holding aveva versato le imposte in Italia e aveva proposto istanza di rimborso, impugnando il silenzio rifiuto. Sia la CTP, che la CTR della Lombardia (725/2021 del 22 febbraio 2021) avevano accolto la posizione del contribuente. Da notarsi la velocità con cui la Cassazione si è pronunciata, considerato che la CTR è del 2021.

L’art. 151 c. 3 TUIR dispone che gli enti commerciali non residenti senza stabile organizzazione in Italia determinano il reddito imponibile secondo le disposizioni del Titolo I del TUIR, cioè in base alle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR (come le persone siche). Per tali soggetti non è quindi disponibile il regime PEX. Invece, ai sensi del combinato disposto dell’art. 87 e art. 152 TUIR le società non residenti aventi una stabile organizzazione in Italia possono applicare il regime PEX, poiché determinano il reddito in base al Titolo II del TUIR.

Holding aveva realizzato così “redditi diversi” ex art. 67 TUIR e aveva determinato il reddito imponibile ai sensi dell’art. 68 c. 3 TUIR che, ratione temporis, prevedeva l’esenzione da IRES del 50,28% della plusvalenza. Invece, a parità di condizioni una società residente avrebbe bene ciato del regime PEX con la “esenzione” da IRES del 95%.

Holding aveva versato imposte pari al 13,673% della plusvalenza (cioè l’IRES al 27,5% applicata sul 49,72% della plusvalenza). Se, invece, avesse applicato il regime PEX, Holding avrebbe versato solo l’1,375% (IRES al 27,5% sul 5% della plusvalenza). Come noto, il regime è stato modificato e reso più gravoso perché, ad oggi, le società non residenti senza stabile subiscono l’imposta sostitutiva del 26% sul 100% della plusvalenza.

Dalla sentenza emerge che Holding non ha potuto godere della regola generale della non imponibilità in Italia del capital gain prevista dall’art. 13 par. 4 del trattato tra Italia e Francia. Ciò per e etto della eccezione disposta dall’art. 8, lett. b) del Protocollo a detto Trattato, che alloca all’Italia (Stato della fonte) i poteri impositivi con riferimento alla alienazione di una “partecipazione importante”. Il Protocollo al Trattato definisce come “partecipazione importante” quella detenuta dal “cedente da solo o unitamente a persone associate o collegate” che “danno complessivamente diritto ad almeno il 25% degli utili della società”. Al par. 4.1 (  ne del terzo capoverso) della sentenza n. 27267 si legge che è “elemento in fatto paci  co tra le parti” che la cessione riguardasse una “partecipazione importante” (anche se nel caso in esame la cessione ha riguardato il 24,50% del capitale sociale).

Il giudizio della Cassazione

In sintesi, la Cassazione, in linea con la sentenza 21261, conferma che la:

non applicabilità del regime PEX sulle plusvalenze viola i principi comunitari di divieto di disparità di trattamento previsti dagli artt. 49 TFUE (libertà di stabilimento) e 63 TFUE (Libera circolazione dei capitali); ratio della disciplina introdotta con la riforma del TUIR del 2004, che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e l’esenzione delle plusvalenze sono le medesime, consistente nella necessità di evitare una doppia imposizione economica del medesimo  flusso reddituale. Con la conseguenza che i principi affermati dalla sentenza della Corte di giustizia nella causa C—540/07 in tema di divieto di disparità di trattamento sui dividendi, possono trovare diretta applicazione anche con riferimento al regime PEX sulle plusvalenze. Al riguardo si ricorda che:

la causa C—540/07 prendeva le mosse dalla procedura di infrazione della Commissione contro l’Italia n. C(2006) 2544 del 28 giugno 2006;

il legislatore italiano era stato costretto a modi care l’art. 27 DPR 600/73 aggiungendo il comma 3-ter,  prevedendo l’applicazione dell’aliquota ridotta del 1,375% (ora divenuta 1,2% a seguito della riduzione dell’IRES al 24%) sui dividendi pagati non solo alle società residenti in Stati membri  della UE e SEE, ma anche alle società̀ ed agli enti che sono inclusi nella c.d. White List; non rileva l’eventuale possibilità per il non residente di recuperare l’imposta versata in Italia con il credito d’imposta in Francia ed eliminare la doppia imposizione con la Convenzione tra Italia e Francia. In quanto la differenza di trattamento derivante dall’applicazione della normativa nazionale non può essere compensata dall’applicazione delle previsioni di una convenzione bilaterale. Poiché, l’eliminazione della disparità di trattamento in ambito UE e SEE (prevista dagli artt. 49 e 63 TUFE), si pone su un piano diverso rispetto a quello della eliminazione della doppia imposizione delle convenzioni (par.4.2.4 della sentenza). In conclusione, la Cassazione impone all’Agenzia di rimborsare alla società francese le imposte versate in eccedenza rispetto al 1,375% dovute ex art. 87 TUIR con il regime PEX.

Una curiosità

Nell’ambito della Cass. 21261/2023, il Pubblico Ministero presso la Cassazione che aveva proposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea e solo in subordine il rigetto del ricorso proposto dall’Agenzia. La motivazione (par. 7) affermava che il rinvio era “superfluo” senza l’esistenza di un “dubbio interpretativo su una norma comunitaria, che non ricorre allorché l’interpretazione sia auto-evidente oppure il senso della norma sia già stato chiarito da precedenti pronunce della Corte”. Al contrario nella sentenza 27267 in esame, il Sostituto Procuratore Generale ha chiesto l’accoglimento del ricorso presentato dall’Agenzia.

Rimborsi e possibili modifiche normative

Per le plusvalenze realizzate in passato, le due recenti pronunce della Cassazione aprono la via alla presentazione di istanza di rimborso per la maggiore IRES versata in passato (nei limiti dei 48 mesi previsti dall’art. 38 DPR 602/73), quanto meno per le società UE e SEE che avrebbero avuto diritto al regime PEX se fossero state residenti in Italia.

Per il futuro, invece, si deve prendere atto che le attuali norme interne non prevedono la possibilità di applicare direttamente il regime PEX. Tuttavia, è prevedibile che il Legislatore sarà costretto  ad una modifica normativa, così come avvenne sul tema della ritenuta sui dividendi (art. 1 c. 67 L. 244/2007) per fare fronte alla già ricordata procedura di infrazione C(2006) 2544. In tal senso la legge delega per la riforma tributaria (art. 3 L. 111 del 9 agosto 2023) prevede già il potere del Governo di adeguare il diritto tributario nazionale ai principi stabiliti dall’ordinamento dell’Unione europea anche tenendo conto delle decisioni della Corte di Giustizia.

Applicazione concreta della sentenza

I principi a ermati dalle due sentenze 21261 e 27267 sono applicabili  a tutti gli enti e società residenti nella UE e SEE. Tuttavia, in concreto, per le plusvalenze su partecipazioni solo, il trattato con la Francia concede all’Italia i diritti impositivi (con il richiamato art. 8 del Protocollo), mentre gli altri trattati escludono l’imposizione in Italia. Quindi, ad oggi, il tema della non discriminazione non si pone nella UE, al di fuori della Francia. La situazione è destinata a modi carsi quando diventerà efficace in Italia la c.d. Convenzione Multilaterale o MLI. Infatti, l’art. 9 della MLI concede allo Stato della fonte (nel caso all’Italia) il diritto di tassare le plusvalenze realizzate dai non residenti con la cessione di società aventi all’attivo prevalentemente immobili in Italia, rispecchiando la modi ca apportata in sede OCSE all’art. 13 par 4 del Modello di Convenzione OCSE.

Dunque, con l’entrata in vigore della MLI, anche all’interno della UE, aumenteranno le possibilità di applicare i principi non discriminazione espressi dalle sentenze 21261 e 27267, perché  i trattati contro le doppie imposizioni potrebbero non limitare più la tassazione in Italia delle plusvalenze. In tal caso evidentemente converrà subire l’1,2% della PEX, piuttosto che la imposta sostitutiva del 26%. Ciò dipenderà però anche dalle possibili scelte – opt-out – fatte dagli altri Stati membri  UE in sede di ratifica della MLI.

Si ricorda che la legge di Bilancio per il 2023 ha modificato i criteri di territorialità delle plusvalenze (art. 1 c. 96-99 L. 197/2022). L’entrata in vigore della MLI espanderà sia l’ambito  di applicazione di dette modi che, sia la rilevanza concreta dei principi di non discriminazione espressi dalle sentenze in esame. Infine, si sottolinea che le due sentenze 21261 e 27267 si esprimono  solo in merito ai rapporti tra Italia e contribuenti di altri Stati membri. Tuttavia, è noto che il principio della libera circolazione dei capitali può essere invocato anche da contribuenti residenti in Stati terzi, poiché esso vieta “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”, come ricordato in più occasioni anche recentemente non solo dalla Corte di Giustizia ma anche dalla Suprema Corte. Quindi, è prevedibile che anche società residenti in Stati terzi richiederanno l’applicazione della PEX.

Fonte: Cass. 25 settembre  2023 n. 27267

I fatti di causa

Nel periodo d’imposta 2013, una società holding residente in Francia (Holding), senza stabile organizzazione in Italia, aveva realizzato una plusvalenza con la cessione di una società per azioni italiana (Target). La partecipazione ceduta era quali cata come “importante” ai sensi dell’art. 8 lett. b) del Protocollo alla Convenzione Italia-Francia.

Ai sensi dell’art. 151 c. 3 TUIR gli enti commerciali non residenti senza stabile organizzazione in Italia determinano il reddito imponibile secondo le disposizioni del Titolo I del TUIR, cioè in base alle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR. Si ricorda che, invece,  il regime PEX è applicabile solo alle società non residenti aventi una stabile organizzazione in Italia (art. 152 TUIR).

In altri termini, con la cessione di una partecipazione sociale, la Holding aveva realizzato “redditi diversi” di cui all’art. 67 TUIR, non potendo godere, né (i) della applicazione del regime PEX previsto dal combinato disposto dell’art. 152 e art. 87 TUIR; né (ii) della non imponibilità prevista dall’art. 13 par. 4 del trattato tra Italia e Francia per e  etto dell’art. 8, lett. b) del protocollo a detto trattato, relativo alle partecipazioni “importanti”.

Holding aveva quindi determinato il reddito imponibile ai sensi dell’art. 68 c. 3 TUIR che, nella formulazione vigente ratione temporis, prevedeva l’esenzione da IRES del 50,28% della plusvalenza, mentre a parità di condizioni una società residente avrebbe beneficiato del regime PEX con la “esenzione” da IRES del 95%.

Come ricordato dalla Cassazione, all’epoca dei fatti, per Holding il carico    scale italiano sulla plusvalenza era pari al 13,673% della plusvalenza (cioè l’IRES al 27,5% applicata sul 49,72% della plusvalenza), contro l’1,375% per le società residenti (IRES al 27,5% sul 5% della plusvalenza) che beneficiavano della PEX. Mentre, ad oggi, le società non residenti subiscono l’imposta sostitutiva del 26% sul 100% della plusvalenza.

Conseguentemente, Holding aveva versato una IRES molto superiore a quella che avrebbe pagato se fosse stata residente in Italia e aveva quindi presentato istanza di rimborso affermando che tale regime violasse gli artt. 49 e 63 TFUE.

Holding aveva anche affermato che il regime delle plusvalenze oggetto di contestazione fosse del tutto sovrapponibile al caso esaminato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 19.11.2008 nella causa C-540/07 in relazione alla imposizione dei dividendi pagati a società non residenti. La causa prendeva le mosse  dalla procedura di infrazione della Commissione contro l’Italia n. C(2006) 2544 del 28.6.2006.

Tali circostanze, come noto, aveva costretto il legislatore italiano a modi care l’art. 27 DPR 600/73 aggiungendo il comma 3-ter, rivolto non solo alle società residenti in Stati membri della UE ma anche alle società̀ ed agli enti che sono inclusi nella c.d. black list prevedendo l’applicazione dell’aliquota ridotta del 1,375% (ora divenuta 1,2% a seguito della riduzione dell’IRES al 24%).

Dopo il silenzio dell’Ufficio, entrambi i giudizi merito erano stati favorevoli alla Holding. L’Ufficio aveva proposto ricorso in Cassazione  perentoriamente rigettato dalla Suprema Corte.

Il giudizio della Cassazione

La Corte analizza (severamente) le due argomentazioni proposte dall’AE.

Al par. 6.1. della sentenza la Corte a  erma (contrariamente a quanto sostenuto dall’AE) che “la ratio della disciplina che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e quella della disciplina che prevede l’esenzione delle plusvalenze siano le medesime, e cioè la necessità di evitare una doppia imposizione economica del medesimo flusso reddituale”. Con la conseguenza che i principi affermati dalla sentenza della Corte di giustizia nella causa C—540/07 possono trovare diretta applicazione anche con riferimento al regime PEX.

Al par. 6.1.2 della sentenza la Corte evidenzia come la non applicabilità del regime PEX a soggetti comunitari violi il principio di libertà di stabilimento delle persone e il principio di libera circolazione dei capitali. A quest’ultimo riguardo la Corte ricorda che “lo Stato di residenza della società distributrice deve vigilare affinché, in relazione alla procedura prevista dal suo diritto nazionale allo scopo di prevenire o attenuare l’imposizione  a catena o la doppia imposizione economica, le società azioniste non residenti siano assoggettate ad un trattamento equivalente a quello di cui bene  ciano le società azioniste residenti” e che i soggetti residenti nella UE che realizzano “plusvalenze si trovano, di conseguenza, in una situazione analoga a quella dei residenti per quanto riguarda il rischio di doppia imposizione economica”.

Nel successivo e importante par. 6.2. la Corte analizza la seconda tesi proposta nel ricorso. L’AE aveva sostenuto che non sussisterebbe una violazione dei principi comunitari perché Holding avrebbe la possibilità di recuperare l’imposta versata in Italia con un credito di imposta in Francia, eliminando così in fatto il rischio di doppia imposizione in forza dell’art. 24, par. 2 della Convenzione tra Italia e Francia.

La conclusione a cui giunge la sentenza 21261 è particolarmente severa verso le eccezioni proposte dall’AE: “La stipulazione ed il contenuto di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni non comporta quindi necessariamente la compatibilità del sistema tributario nazionale con i principi espressi dal T.F.U.E. in materia di libera circolazione dei capitali, sicché il conseguente obbligo di verifica in materia (e quello, eventualmente conseguente, di ricorrere all’interpretazione adeguatrice della norma pattizia), gravante sul giudice nazionale, non può essere sostanzialmente vanificato attraverso l’applicazione di una presunzione di conformità del regime convenzionale al trattato, che non ha alcun fondamento, né legale, né logico-giuridico.”

La mancata remissione della causa alla Corte di Giustizia

Per esaminare i futuri e  etti della sentenza 21261 deve essere sottolineato l’importante ruolo svolto dal Pubblico Ministero presso la Cassazione  che aveva proposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea e solo in subordine il rigetto del ricorso.

La Corte analizza la richiesta di rinvio pregiudiziale nell’ultimo paragrafo della sentenza giudicandola “superflua”, sulla base una serie di affermazioni che rendono evidente come la posizione della Cassazione  sia “definitiva”. La Corte di fatto a  erma che l’applicabilità del regime PEX discende direttamente dalla precedente decisione della Corte di Giustizia in tema di dividendi (Causa C-540/07 del 19.11.2008) ed è quindi già efficace.

In tal senso, la Corte a  erma che il rinvio alla Corte di Giustizia non è necessario perché “non v’è diritto … all’automatico rinvio pregiudiziale … quando l’interpretazione della norma e del caso siano evidenti”.

Inoltre viene ricordato che “un organo giurisdizionale di ultima istanza non è tenuto a presentare alla Corte di giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale (art. 267 c. 3 TFUE), qualora … la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole  dubbio”.

Soprattutto, la sentenza 21261 sottolinea che “il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea presuppone il dubbio interpretativo su una norma comunitaria, che non ricorre allorché l’interpretazione sia auto-evidente oppure il senso della norma sia già stato chiarito da precedenti pronunce della Corte”.

Tali affermazioni rendono evidente che a giudizio della Cassazione la questione non è soggetta ad ulteriori dubbi.

Rimborsi e modifica normativa

Dalla sentenza deriva che le società ed enti commerciali UE hanno senz’altro diritto all’applicazione del regime PEX alle medesime condizioni previste per le società residenti ai sensi dell’art. 87 TUIR. Tuttavia, le norme interne non prevedono tale possibilità. E’ pertanto prevedibile che il Legislatore sarà costretto ad una modi ca normativa, così come avvenne sul tema della ritenuta sui dividendi con l’art. 1 c. 67 L. 244/2007 per fare fronte alla già ricordata procedura di infrazione C(2006) 2544 del 28.6.2006 (poi sfociata della sentenza della Corte di Giustizia causa C-540/07).

In attesa di veri  care se e come il Legislatore modificherà la normativa interna, i soggetti UE che soddisfano le condizioni per l’applicazione della PEX possono presentare istanza di rimborso per la maggiore IRES eventualmente versata in passato. Ciò, però, nei limiti temporali (48 mesi) previsti dall’art. 38 DPR 602/73.

I casi all’interno della UE in cui trova applicazione la sentenza

I principi affermati dalla sentenza sono molto ampi e, in linea di principio, applicabili a tutti gli enti e società residenti nella UE che, a pari condizioni, avrebbero diritto al regime PEX se: (i) fossero residenti in Italia ovvero (ii) se avessero in Italia una stabile organizzazione (ex art. 152 TUIR).

Tuttavia, in concreto, se si guarda solo alla UE, almeno sino ad oggi (cioè prima dell’entrata in vigore della MLI), la sentenza esplicherà i suoi e  etti in casi molto limitati e di fatto solo con la Francia.

Si devono infatti ricordare i principi di territorialità applicabili per le plusvalenze realizzate dai non residenti (ante modifiche apportate dall’art. 1 c. 96-99 L. 197/2022).

L’art. 23 c.1 lett. f ) TUIR dispone che ai   ni dell’applicazione dell’imposta nei confronti dei non residenti si considerano prodotti nel territorio dello Stato i redditi diversi  derivanti dalla cessione a titolo oneroso di partecipazioni in società residenti, con esclusione delle cessioni di partecipazioni non qualificate (ex art. 67 c. 1 lett. c-bis TUIR) in società residenti negoziate in mercati regolamentati.

Inoltre l’art. 5 c. 5 D.lgs. 461/97 che (in combinato con art. 6 c. 1 D.Lgs. 239/96) esclude da tassazione le plusvalenze su partecipazioni non qualificate realizzate da soggetti residenti in Stati e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni (c.d. White List).

Sul lato internazionale, tutte le convenzioni contro le doppie imposizioni sottoscritte dall’Italia con Stati membri UE, tranne quella con la Francia, prevedono la tassazione esclusiva solo nello Stato di residenza del venditore, cioè un regime più favorevole della PEX che prevede l’esenzione del 95%.

Pertanto di fatto, ad oggi, la non discriminazione riguarda solo la Francia, perché all’interno della UE, solo il trattato con la Francia concede all’Italia diritti impositivi su alcune tipologie di plusvalenze; cioè solo quelle realizzate dai residenti francesi di cui all’art. 8 lett. b del Protocollo al trattato, che, ponendo una eccezione all’art. 13, par. 4, del medesimo trattato (che esclude i diritti impositivi italiani), stabilisce che l’Italia ha diritto di tassare le plusvalenze realizzate con la cessione di una partecipazione “importante” in una società residente in Italia.

Una partecipazione è definita “importante” se il cedente da solo o con persone associate o collegate, dispone direttamente o indirettamente di azioni o quote che danno  complessivamente diritto almeno al 25% degli utili della società. E’ però necessario ricordare che l’art. 8 par. a) del Protocollo permette la tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione di società “immobiliari”.

MLI e Stati terzi

La situazione descritta in precedenza è destinata a modi carsi sensibilmente quando sarà ratificata e diventerà efficace in Italia la c.d. Convenzione Multilaterale o MLI. Infatti, l’art. 9 della MLI concede allo Stato della fonte (nel caso all’Italia) il diritto di tassare le plusvalenze realizzate dai non residenti con la cessione di società aventi all’attivo prevalentemente immobili in Italia, rispecchiando la modifica apportata in sede OCSE all’art. 13 par 4 del Modello di Convenzione OCSE.

Dunque, con l’entrata in vigore della MLI aumenteranno le possibilità di applicare i principi non discriminazione espressi  dalla sentenza 21261, perché i trattati contro le doppie imposizioni potrebbero non limitare più la tassazione in Italia delle plusvalenze. Ciò dipenderà però anche dalle possibili scelte – opt-out – fatte dagli altri Stati membri UE in sede di rati ca della MLI.

In altri termini, quando la MLI attribuirà i diritti impositivi all’Italia, il venditore residente UE potrà applicare il regime PEX, invece di subire  l’imposizione sostitutiva del 26%. Con l’entrata in vigore della MLI avranno maggiore rilevanza pratica le modi  che introdotte dall’art. 1 c. 96-99 L. 197/2022.

Si deve però sottolineare che la MLI riguarda le plusvalenze realizzate con la cessione di società -lato sensu- immobiliari, cioè società che potrebbero non bene   ciare del regime PEX. In tali casi l’applicazione di una tassazione “piena” non sarebbe discriminatoria per i soggetti comunitari, perché a parità di condizioni neppure il soggetto residente avrebbe diritto all’applicazione dell’esenzione del 95%. Vedremo quindi se e in che termini, il Legislatore modi cherà la normativa esistente.

Inoltre, ci si dovrà interrogare sulla valenza dei principi espressi  dalla Cassazione  con riferimento ai soggetti residenti in Paesi terzi senza stabile organizzazione in Italia.

La sentenza 21261 in esame  si esprime espressamente sull’applicazione dell’art. 63 TFUE nei rapporti tra contribuenti di altri Stati membri. Tuttavia, è noto che il principio della libera circolazione dei capitali può essere invocato anche da contribuenti residenti in Stati terzi poiché l’art. 63 TFUE vieta “tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”, come ricordato in più occasioni anche recentemente non solo dalla Corte di Giustizia ma anche dalla Suprema Corte.

Fonte: Cass. 19 luglio 2023 n. 21261